Sussiste la giurisdizione del Giudice Ordinario in materia di accertamento della giusta posizione degli insegnanti nelle graduatorie che li riguardano

Sussiste la giurisdizione del Giudice Ordinario in materia di accertamento della giusta posizione degli insegnanti nelle graduatorie che li riguardano, tenuto conto della situazione giuridica protetta, della natura dell'attività esercitata dall'Amministrazione e dell'assenza di una procedura concorsuale in senso stretto. In tali ipotesi, infatti, si verte in tema di accertamento di diritti di docenti già iscritti, per cui deve ritenersi esclusa la configurabilità di una procedura concorsuale in senso proprio, trattandosi di atti gestori del rapporto di impiego pubblico a seguito di una già avvenuta instaurazione del rapporto lavorativo; d'altra parte, non è configurabile in siffatte ipotesi una procedura concorsuale diretta alla assunzione in un lavoro pubblico, per la quale sola vale la regola residuale (e speciale) della giurisdizione amministrativa.

Consiglio di Stato, Sezione 6, Sentenza 25 luglio 2012, n. 4242



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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL CONSIGLIO DI STATO

IN SEDE GIURISDIZIONALE

SEZIONE SESTA

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7326 del 2011, proposto da

Ministero dell'istruzione dell'università e della ricerca, dall'USP di Modena, dall'USR per l'Emilia-Romagna, Istituto professionale statale per l'industria e l'artigianato 'Fermo Corni' di Modena, Direzione didattica 8° Circolo di Modena, Direzione Didattica 6° Circolo di Modena, Istituto tecnico per geometri 'Guarino Guarini' di Modena, Istituto superiore d'arte 'Venturi' di Modena, rappresentati e difesi per legge dall'Avvocatura generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;

contro

Lo.Or., rappresentata e difesa dagli avvocati Ar.Sf. e Gi.Sp., con domicilio eletto presso Ar.Sf. in Roma;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. EMILIA-ROMAGNA - BOLOGNA, SEZIONE I, n. 413/2011, resa tra le parti, concernente concorso per titoli per aggiornamento o inserimento nella graduatoria provinciale permanente - profilo professionale di assistente amministrativo - istanza di dichiarazione difetto di giurisdizione.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Lo.Or.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 19 giugno 2012 il Cons. Claudio Contessa e uditi per le parti gli avvocati Sf. e Sp. e l'avvocato dello Stato Vi.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il Ministero dell'istruzione, dell'università e della ricerca riferisce che, con ricorso proposto dinanzi al Tribunale amministrativo regionale per l'Emilia-Romagna recante il n. 1256/2010, la signora Or.Lo., premesso di aver presentato domanda di partecipazione al concorso per titoli indetto con D.D.G. n. 4432 del 9 aprile 2009 per l'aggiornamento o l'inserimento nella graduatoria provinciale permanente per il profilo professionale di assistente amministrativo, impugnava i provvedimenti con cui l'Ufficio Scolastico provinciale di Modena l'aveva ammessa alla procedura, sottraendole - tuttavia - il punteggio che le sarebbe spettato per il servizio prestato presso un Istituto tecnico legalmente riconosciuto di Leontini (SR).

Con atto per motivi aggiunti, poi, la signora Lo. impugnava gli ulteriori provvedimenti con cui il dirigente del medesimo Ufficio Scolastico Provinciale l'aveva esclusa in radice dalla procedura, rilevando che la stessa aveva originariamente ottenuto l'iscrizione nella graduatoria permanente per cui è causa rendendo una dichiarazione non conforme al vero circa la natura del tipo di rapporto che l'aveva legata all'Istituto tecnico di Leontini (il bando inditivo della procedura richiedeva, infatti, che si trattasse di un rapporto di lavoro subordinato, mentre l'odierna appellata aveva intrattenuto un rapporto lavorativo qualificato come di collaborazione coordinata e continuativa - rectius: di lavoro a progetto ai sensi dell'articolo 61 del decreto legislativo 10 settembre 2003, n. 276 -).

Con la sentenza oggetto del presente appello, il Tribunale adìto ha accolto il ricorso e, per l'effetto, ha annullato gli atti e i provvedimenti impugnati con il ricorso principale e con i motivi aggiunti.

La sentenza in questione è stata impugnata in sede di appello dal Ministero dell'Istruzione, dell'Università e della Ricerca, il quale ne ha chiesto la riforma osservando in primo luogo la carenza di giurisdizione del Giudice amministrativo, in favore del Giudice ordinario.

Nel merito, il Ministero ha chiesto la riforma della medesima sentenza, lamentandone sotto diversi profili l'erroneità

Si è costituita in giudizio la signora Lo., la quale ha concluso nel senso della reiezione dell'appello. Essa ha, altresì, proposto appello incidentale chiedendo la riforma della sentenza in epigrafe per la parte in cui ha omesso di esaminare alcuni dei motivi di ricorso articolati in primo grado, per aver ritenuto dirimente ed assorbente ai fini della decisione, la fondatezza di uno solo di essi.

Alla pubblica udienza del 19 giugno il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

1. Giunge alla decisione del Collegio il ricorso in appello proposto dal Ministero dell'Istruzione, dell'Università e della Ricerca avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per l'Emilia-Romagna con cui è stato accolto il ricorso proposto da un'iscritta nelle graduatorie provinciali permanenti (profilo professionale di assistente amministrativo) e, per l'effetto, sono stati annullati gli atti con cui il competente Ufficio Scolastico Provinciale l'aveva esclusa dalla procedura per l'aggiornamento della graduatoria.

2. In via pregiudiziale deve essere esaminato il motivo di ricorso con cui il Ministero appellante osserva la carenza di giurisdizione dell'adìto Giudice amministrativo in favore della giurisdizione del Giudice ordinario.

2.1. Il motivo è fondato, dovendosi affermare nel caso di specie la sussistenza della giurisdizione del Giudice ordinario.

Al riguardo il Collegio si limita a richiamare quanto considerato dalla sentenza dell'Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato 12 luglio 2011, n. 11, secondo cui sussiste la giurisdizione ordinaria in tema di accertamento della giusta posizione degli insegnanti nelle graduatorie che li riguardano, tenuto conto della situazione giuridica protetta, della natura dell'attività esercitata dall'amministrazione e dell'assenza, nella fattispecie, di una procedura concorsuale in senso stretto.

In siffatte ipotesi, infatti, si verte in tema di accertamento di diritti di docenti già iscritti e deve ritenersi esclusa la configurabilità di una procedura concorsuale in senso proprio, trattandosi di atti gestori del rapporto di impiego pubblico a seguito di una già avvenuta instaurazione del rapporto lavorativo; d'altra parte, non è configurabile in siffatte ipotesi una procedura concorsuale diretta alla assunzione in un lavoro pubblico, per la quale sola vale la regola residuale (e speciale) della giurisdizione amministrativa.

Al riguardo si osserva:

- che il principio di diritto enunciato dalla richiamata sentenza dell'Adunanza plenaria (principio cui il Collegio aderisce anche ai sensi del comma 3 dell'articolo 99 Cod. proc. amm.) sembra trovare agevolmente applicazione anche nell'ipotesi - che qui ricorre - di procedura volta all'aggiornamento o all'inserimento nella graduatoria provinciale permanente per il personale non docente;

- che le medesime considerazioni del detto precedente dell'Adunanza plenaria in punto di giurisdizione valgono anche nell'ipotesi - che qui ricorre - in cui non si faccia questione del corretto posizionamento nell'ambito della graduatoria, bensì - più in radice - della sussistenza dei presupposti e delle condizioni per l'iscrizione stessa nelle graduatorie in parola;

- che con la richiamata sentenza dell'Adunanza plenaria si esaurisce il pregresso contrasto giurisprudenziale che aveva dato luogo ai precedenti richiamati dall'odierna appellata (che, pertanto, non possono essere positivamente considerati ai fini della presente decisione).

2.2. Né può trovare accoglimento il motivo articolato in sede di appello incidentale dalla signora Lo., la quale ritiene che la giurisdizione del giudice amministrativo resterebbe comunque radicata in ragione della sussistenza di altro ricorso nell'ambito del quale si fa questione della corretta esecuzione della sentenza oggetto del presente appello (si tratta del ricorso n. 1686/2012, definito con sentenza in pari data).

Il motivo in questione non può trovare accoglimento per l'assorbente ragione che in tanto può sussistere una giurisdizione in ordine ai profili esecutivi di una determinata sentenza in quanto - più 'a monte' - sussista la giurisdizione in ordine alla stessa sentenza della cui esecuzione si discute.

Opinare in senso contrario produrrebbe l'effetto - evidentemente inammissibile sotto il profilo sistematico - di recidere il necessario carattere di inscindibilità e conseguenzialità che lega - anche in punto di giurisdizione - le sentenze esecutive del giudice amministrativo e i giudizi proposti per garantire la loro esecuzione.

L'ulteriore - e parimenti inammissibile - effetto connesso all'adesione a una siffatta prospettazione consisterebbe nel radicare la giurisdizione - per così dire - 'sostanziale' del giudice amministrativo quale conseguenza dell'instaurazione di un ricorso per ottemperanza dinanzi a tale giudice.

In tal modo opinando, tuttavia, si finirebbe per dare luogo a una spuria forma di determinazione della giurisdizione per ragioni di connessione, secondo un modello concettuale di vera e propria attrazione inversa della giurisdizione sostanziale in quella sussistente in executivis.

3. Per le ragioni sin qui esposte il ricorso in epigrafe deve essere accolto e per l'effetto, in riforma della sentenza in epigrafe deve essere dichiarata l'inammissibilità del primo ricorso per difetto di giurisdizione dell'adìto giudice amministrativo in favore del giudice ordinario (in funzione di giudice del lavoro), dinanzi al quale la presente controversia andrà riassunta ai sensi dell'articolo 11 Cod. proc. amm.

Restano, conseguentemente, assorbiti i motivi di appello incidentale proposti dalla signora Lo. e in premessa sinteticamente richiamati.

Il Collegio ritiene che sussistano giusti motivi per disporre l'integrale compensazione delle spese di lite fra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l'effetto dichiara l'inammissibilità del primo ricorso per difetto di giurisdizione dell'adìto Giudice amministrativo in favore del Giudice ordinario in funzione di Giudice del lavoro, dinanzi al quale la presente controversia andrà riassunta ai sensi dell'articolo 11 del c.p.a..

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 19 giugno 2012 con l'intervento dei magistrati:

Giuseppe Severini - Presidente

Roberto Giovagnoli - Consigliere

Claudio Contessa - Consigliere, Estensore

Gabriella De Michele - Consigliere

Roberta Vigotti - Consigliere

Depositata in Segreteria il 25 luglio 2012.

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