E' nullo il contratto di apertura di conto corrente se non viene prodotto in originale il documento sui rischi generali degli investimenti in strumenti finanziari

E nullo ai sensi dell'articolo 23, comma 1, del Dlgs 58/1998, per difetto di prova scritta, il contratto di apertura di conto corrente con attestazione di ricezione del documento sui rischi generali degli investimenti in strumenti finanziari il cui originale non sia stato prodotto in giudizio dopo il disconoscimento da parte del cliente della conformità della copia prodotta. E infatti, così come previsto dall'articolo 2719 del codice civile, la copia fotostatica di un documento (a meno che non ne sia attestata la conformità all'originale da parte di un pubblico ufficiale) ha lo stesso valore probatorio dell'originale sino a che non sia disconosciuta in modo formale da parte del soggetto contro il quale è stata prodotta. Qualora, quindi, in giudizio sia stato effettuato tale disconoscimento la parte interessata ha l'onere, ai fini probatori, di produrre l'originale (che potrà eventualmente oggetto di istanza di verificazione), non potendosi ammettere né equipollenti né la possibilità di fornire la prova di quanto contenuto in un documento la cui forma scritta è prevista ad substantiam. (Tribunale Chieti Civile, Sentenza del 20 maggio 2009, n. 379)



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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

TRIBUNALE DI CHIETI

SEZIONE CIVILE

Il Tribunale di Chieti, in composizione collegiale, nelle persone dei signori

magistrati:

dott. Geremia Spiniello - Presidente -

dott. Nicola Valletta - Giudice -

dott. Lucio Luciotti - Giudice rel. -

nella camera di consiglio del 14 aprile 2009 ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nella causa civile in primo grado iscritta al n. 612 R.G. Aff. Cont. dell'anno 2007, avente ad oggetto: nullità contratto, vertente

Tra

Ta.Ad. e Pa.Ni., rappresentati e difesi, giusto mandato a margine dell'atto di citazione, dall'avv. Ca.Mo. ed elettivamente domiciliati in Chieti al corso (omissis), presso lo studio legale dell'avv. Ga.Lu.;

Attori

E

Ba.Se. S.p.A. con sede in Biella, in persona del Vice Presidente Sig. Fr.Se., rappresentata e difesa, giusto mandato a margine della comparsa di costituzione risposta, dagli avv.ti Gi.Da., Ca.Se. e Ma.Ro., ed elettivamente domiciliata in Chieti al viale (omissis), presso lo studio legale del predetto ultimo difensore;

Convenuta

E

Ba.Pa. S.p.A. (già Se. p.a.), in persona del Direttore Al.Ma., rappresentata e difesa, giusto mandato a margine della comparsa di costituzione risposta, dagli avv.ti Gi.Da., Ca.Se. e Ma.Ro., ed elettivamente domiciliata in Chieti al viale (omissis), presso lo studio legale del predetto ultimo difensore;

Convenuta

E

Pa. dott. Lu., elettivamente domiciliata in Francavilla al Mare, alla via (omissis), presso lo studio dell'avv. Gi.Di. che lo rappresenta e difende in virtù di procura in calce alla copia notificata dell'atto di chiamata in causa;

Chiamato in causa

E

Tu. dott. En., rappresentato e difeso, giusto mandato a margine della comparsa di costituzione e risposta, dall'avv. Ga.D'A., ed elettivamente domiciliata in Chieti alla via (omissis), presso lo studio legale dell'avv. Fa.Ri.

Chiamato in causa

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con atto di citazione del 7/3/2007, Ad.Ta. e Ni.Pa. convenivano in giudizio, innanzi a questo Tribunale, la Ba.Se. S.p.A. e la Ge. p.a. per sentir dichiarare la nullità del contratto di prestazione di servizi di intermediazione mobiliare di cui al c/c n. (omissis) ed al correlato c/c di deposito titoli n. (omissis), nonché delle singole operazioni di investimento effettuate e, per l'effetto, condannare le società convenute, in solido tra loro, alla restituzione in loro favore della somma di 315.556,28 Euro, oltre rivalutazione ed interessi al tasso legale maturati a far data dal 25/10/2000 e sino all'integrale soddisfo. In subordine chiedevano annullarsi il predetto contratto di prestazione di servizi di intermediazione mobiliare per vizio del consenso (errore essenziale o dolo determinante) o, in ulteriore subordine, dichiarare che le violazioni addebitabili alle società convenute integravano inadempimento contrattuale o illecito aquiliano, con conseguente condanna delle stesse alla restituzione delle somme sopra indicate, con vittoria di spese processuali. A fondamento della domanda, dopo aver premesso:

- che avevano affidato alla Nu. p.a. la gestione dei propri risparmi, che venivano curati in particolare dal dott. Pa.;

- che a seguito della chiusura della sede pesarese di Nu. p.a., su suggerimento del Pa., in data 25/10/2000 sottoscrissero una dichiarazione informativa ai sensi del D.L.vo 58/98, un atto di consenso ex L. 675/96 ed una "scheda informazioni in materia di investimenti, sulla situazione finanziaria, sugli obiettivi di investimento e sulla propensione al rischio", compilata peraltro in termini di rifiuto, nonché una richiesta di trasferimento del patrimonio a Ba.Se. S.p.A. alla presenza del dott. En.Tu., promotore finanziario di quest'ultima società;

- che successivamente consegnarono al dott. Pa. i numeri personali di identificazione (PIN) ricevuti dalla predetta banca, affinché quello cominciasse ad operare sul conto;

- che il mandatario dott. Pa. si era avventurato in rischiosissimi investimenti relativi a strumenti finanziari derivati, (quali Fib 30, Mibo 30, Opzio Put/Call su Azioni con vendite allo scoperto) i quali in tre mesi erodevano gran parte del patrimonio conferito;

- che il dott. Pa. in data 15/1/2001 comunicava loro che l'andamento degli investimenti non era favorevole a causa della discesa del titolo Se. e, quindi, il successivo mese di marzo, che non si sarebbe più occupato della gestione dei fondi di essi attori;

- che immediatamente provvedevano a sostituire i PIN;

- che in data 18/10/2001 si vedevano recapitare da Ba.Se. una richiesta di sottoscrizione di "lettere di dichiarazione del capitale di riferimento per l'operatività in strumenti derivati" già compilate e retrodatate al 12/1/2001;

- che con lettera raccomandata del 6/8/2002 denunziavano reiterate omissioni informative da parte della società di intermediazione mobiliare nonché l'invalidità e l'inefficacia delle operazioni compiute sotto plurimi profili, diffidando - ma inutilmente - Ba.Se. S.p.A. Ge. p.a., Lu.Pa. ed En.Tu. a restituire loro la differenza tra quanto inizialmente conferito ed i valori residui accertati, oltre interessi e rivalutazione;

- che nel caso in esame il contratto di prestazione di servizi di intermediazione mobiliare era nullo per difetto di forma, ex artt. 23, co. 1, D.L.vo 58/98 e 30 Reg. Consob n. 11522/98;

- che la Banca aveva altresì violato le disposizioni di cui agli artt. 28, 29 e 30 del citato Reg. Consob, avendo omesso di consegnare i documenti sui rischi generali e speciali relativi alla negoziazione di strumenti finanziari derivati, avendo altresì omesso di acquisire le necessarie autorizzazioni ed informazioni per operazioni non adeguate, così come imposto dagli artt. 28, 29 e 30 del citato Reg. Consob. avendo omesso di osservare le regole generali e speciali di correttezza, buona fede e diligenza tecnico professionale e trascurato di accertare l'esperienza e la cultura di essi investitori.

Con comparse di risposta entrambe del 21/5/2007, di contenuto pressoché identico, si costituivano in giudizio la Ba.Se. S.p.A. e la Se. p.a. (ora Ba.Pa. S.p.A.), contestando le censure delle attrice ed invocando il rigetto della domanda, perché infondata in fatto ed in diritto, con vittoria di spese processuali.

In particolare evidenziavano:

1) che l'eccezione (ex art. 23 del D.L.vo 58/98) di nullità dei contratti per difetto di forma era infondato in quanto gli attori avevano regolarmente sottoscritto il contratto di apertura di conto corrente, contenente anche le condizioni e le norme che regolavano la negoziazione, la sottoscrizione, il collocamento e la ricezione e trasmissione di ordini su strumenti finanziari ed il deposito di titoli a custodia ed amministrazione, nonché la lettera integrativa relativa al telephone banking linea diretta - internet banking, con le note informative;

2) che, quanto alla violazione dell'art. 28, comma 1, Reg. Consob citato, gli attori erano stati informati delle tipologie e caratteristiche degli investimenti, tant'è che avevano sottoscritto la dichiarazione informativa ed il documento sui rischi generali degli investimenti in strumenti finanziari nonché l'attestazione di ricezione del predetto documento;

3) che in ogni caso, dell'eventuale omissione di informazioni doveva essere chiamato a rispondere il promotore dott. Tu.;

4) che con riferimento ai dedotti profili di responsabilità per inadempimento contrattuale e per illecito aquiliano, nulla era imputabile ad essa banca, dovendo l'eventuale accertata responsabilità ricadere sul dott. Tu. e sul dott. Pa.;

5) che, in relazione al quantum, andava detratto dall'eventuale rimborso dovuto agli attori sia l'importo corrispondente al valore attuale dei titoli da quelli posseduti, sia quello delle cedole incassate.

Entrambe avanzavano istanza ex art. 4, comma 1, D.L.vo 5/03 di chiamata in giudizio il dott. En.Tu. ed il dott. Lu.Fa., per essere dagli stessi manlevati in caso di condanna e, quindi, ai sensi del successivo comma 3, notificavano a costoro l'atto di chiamata in causa.

Si costituiva, pertanto, il dott. Lu.Pa. con comparsa del 18/7/2007, eccependo in via preliminare la nullità della chiamata in causa sul presupposto che nelle comparse di costituzione in giudizio le società Ba.Se. e Se. p.a., non avevano precisato le ragioni della domanda di garanzia spiegata nei suoi confronti. Eccepiva, inoltre, l'insussistenza dei presupposti ex art. 106 c.p.c. per la sua chiamata in causa, non avendo mai instaurato alcun tipo di rapporto con le società che l'avevano chiamato in causa essendosi limitato ad effettuare operazioni sul conto degli attori con l'autorizzazione di questi ultimi (che gli avevano comunicato i codici personali per operare sul predetto conto), nei cui confronti, pertanto, ricadeva la responsabilità delle operazioni da lui compiute e nei cui confronti al più poteva essere chiamato a rispondere.

Chiedeva, quindi, dichiarasi la nullità della sua chiamata in causa e, comunque, il rigetto della domanda di garanzia perché infondata in fatto e diritto, con vittoria di spese processuali.

Si costituiva in giudizio anche il dott. En.Tu. con comparsa del 23/7/2008, eccependo in via preliminare la prescrizione del diritto vantato nei suoi confronti da Ba.Se. S.p.A. e Se. p.a., al risarcimento del danno extracontrattuale che, a detta delle predette società, egli nella qualità di promotore avrebbe loro arrecato per aver operato illecitamente. Ricostruita la vicenda secondo quelli che erano stati gli accadimenti verificatisi e precisato di aver svolto compiti di mero "segnalatore" di clienti, con autorizzazione alla sola "certificazione" delle sottoscrizione dei clienti, chiedeva il rigetto della domanda ed in via subordinata, nell'ipotesi di riconoscimento di una sua qualche responsabilità, chiedeva che l'operatività della propria garanzia fosse limitata in ragione del concorso delle predette società e del dott. Pa. nella causazione dei danni agli attori, con congrua ripartizione del danno fra tutti, senza vincolo di solidarietà e con il favore delle spese processuali.

Regolarmente instauratosi il contraddittorio, in data 15/1/2008 veniva emesso decreto di fissazione di udienza collegiale di discussione e, quindi, espletati gli interrogatori formali ammessi, all'udienza collegiale del 14/4/2009, all'esito della discussione orale, la causa veniva trattenuta in decisione, con termine di gg. 30 ex art. 16, 5 comma, del d.l.vo n. 5/03.

MOTIVI DELLA DECISIONE

Evidenti ragioni di ordine logico impongono di esaminare l'eccezione di nullità, per difetto di forma, ex artt. 23, co. 1, D.L.vo 58/98 e 30 Reg. Consob n. 11522/98, del contratto di prestazione di servizi di intermediazione mobiliare. Costituendosi in giudizio, gli attori hanno depositato una "dichiarazione informativa", sottoscritta in data 25/10/2000, in cui davano atto di aver ricevuto copia della stessa "dichiarazione informativa", del "documento sui rischi generali degli investimenti in strumenti finanziari" e l'informativa riguardante la "tutela delle persone e degli altri soggetti rispetto al trattamento dei dati personali".

Successivamente, costituendosi in giudizio, la Ba.Se. S.p.A. e la Se. p.a. (ora Ba.Pa. S.p.A.) depositavano, a corredo dei rispettivi fascicoli di parte, la copia del contratto di apertura del conto corrente n. (omissis) con attestazione di ricezione del documento sui rischi generali degli investimenti in strumenti finanziari nonché la copia della lettera integrativa relativa al servizio di telephone banking linea diretta - internet banking, contenente le norme regolamentanti le modalità di effettuazione per via telefonica o telematica (personal computer collegato alla banca tramite rete informatica) delle operazioni di interrogazione e di disposizione sul conto corrente e sui rapporti di deposito di titoli a custodia.

Gli attori nella memoria di replica ex art. 6 D.L.vo 5/03 e cioè in quella immediatamente successiva alla notifica della comparsa di costituzione delle predette società convenute, hanno sostenuto di non avere memoria di aver sottoscritto tali documenti e ne hanno disconosciuto la conformità agli originali, ex art. 2719 c.c. riservandosi di operare il disconoscimento delle proprie sottoscrizioni all'esito della produzione in giudizio degli originali da parte delle predette società convenute. Queste ultime, però, non hanno mai depositato in giudizio gli originali dei predetti contratti, tant'è che nelle rispettive memorie conclusionali (pagg. 13 e segg. della memoria di Ba.Se. S.p.A. e pagg. 14 e segg. della memoria di Ba.Pa. S.p.A.), hanno ribadito "nuovamente la propria disponibilità alla spontanea esibizione e produzione in giudizio dei relativi originali", così ammettendo di non avervi mai provveduto nel corso dell'intero giudizio.

Orbene, ai sensi dell'art. 2719 c.c. la copia fotostatica di una scrittura che, come nel caso di specie non riporta l'attestazione di conformità redatta da un pubblico ufficiale competente, ha la stessa efficacia probatoria dell'originale a condizione che non sia formalmente disconosciuta dalla parte contro la quale è prodotta. Peraltro, la volontà di disconoscere il documento, pur non dovendo manifestarsi con formule sacramentali, deve, tuttavia, risultare da un'impugnazione di specifico e chiaro contenuto, tale cioè da potersi da essa desumere gli estremi della negazione della autenticità del documento. L'affermazione che "gli attori ... ne disconoscono qui espressamente ed in via formale la conformità agli originali, ai sensi dell'art. 2719 cod. civ." contenuta a pag. 2 della memoria attrice di replica ex art. 6 D.L.vo 5/03, del 21/6/2007, non è in alcun modo equivocabile.

La conseguenza derivante dal disconoscimento di conformità della copia non autenticata al suo originale è che quella non può essere utilizzata come prova né dei fatti in essa rappresentati, né dell'esistenza stessa della scrittura riprodotta, dovendo i medesimi essere autonomamente dimostrati dalla parte che ha prodotto in giudizio la copia disconosciuta, nei modi consentiti dalla legge e, in ipotesi di atto soggetto alla forma scritta "ad substantiam" (come è previsto per i contratti in esame, ai sensi del primo comma dell'art. 23 D.L.vo 58/98), solo ed esclusivamente attraverso la produzione dell'originale del documento, non potendosi ammettere né equipollenti (come l'accertamento di conformità attraverso altri mezzi di prova, comprese le presunzioni, nei limiti della loro ammissibilità), né la possibilità di fornire la prova del contenuto del documento, dovendosi ritenere che, in forza della disposizione che impone la forma scritta "ad substantiam", sussista a carico della parte che abbia esibito in giudizio la copia del documento di cui si vuole avvalere, un onere legale di documentazione del suo originale, che, peraltro, costituisce un limite anche al principio per cui il giudice deve porre a base della sua decisione unicamente i fatti allegati dalle parti e all'altro principio per cui i fatti pacifici tra le parti non hanno bisogno di essere provati (in tal senso cfr., ex multis, Cassazione civile, sez. III, 6 agosto 2002, n. 11765).

Quanto appena sostenuto rende evidente come nel caso di specie la mancata produzione in giudizio, da parte delle società convenute, dei contratti originali sottoscritti dagli attori, non possa essere superata dalle dichiarazioni rese dal promotore finanziario chiamato in causa, dott. En.Tu., in sede di interrogatorio formale, relativamente alla certificazione delle sottoscrizioni apposte dagli attori su moduli contrattuali neanche specificamente indicati (fatta eccezione per il "documento sui rischi").

Assolutamente privo di fondamento è l'altro assunto sostenuto dalle società convenute con riferimento al mancato disconoscimento, da parte degli attori, delle sottoscrizioni apposte in calce ai contratti da esse convenute prodotte in giudizio. Ed è privo di fondamento in quanto la parte, in confronto della quale ed ai fini di prova documentale è prodotta la copia di una scrittura privata, può limitarsi a disconoscerne la conformità ad un originale, salvo poi, in caso di produzione dell'originale, disconoscere o meno la sottoscrizione (cfr. in tal senso Cassazione civile, sez. III, 22 ottobre 1993, n. 10469).

Da quanto fin qui detto consegue che va accolta la domanda attrice di nullità ex art. 23, comma 1, D.L.vo 58/98, per difetto di prova scritta del contratto di apertura del conto corrente n. (omissis) con attestazione di ricezione del documento sui rischi generali degli investimenti in strumenti finanziari nonché di quello relativo al servizio di telephone banking - internet banking, contenente le norme regolamentanti le modalità di effettuazione per via telefonica o telematica delle operazioni di disposizione sul conto corrente e sui rapporti di deposito di titoli a custodia, stipulati con le società convenute.

L'accoglimento della domanda in esame rende, ovviamente, superfluo l'esame delle altre questioni sollevate e della altre domande pure avanzate dagli attori. A tale pronuncia consegue l'obbligo di Ba.Se. S.p.A. e Ba.Pa. S.p.A. (già Se. p.a.) di rimborsare agli attori il valore nominale del capitale originariamente investito, pari a 315.556,28 Euro, da maggiorarsi degli interessi legali e della rivalutazione monetaria dalla data di trasferimento dei fondi alle predette convenute fino all'effettivo soddisfo, e diminuito dell'importo del valore nominale delle azioni e dei titoli esistenti sui conti intestati agli attori alla data della pronuncia ed il valore delle cedole e dei dividenti incassati dai predetti attori nel corso del rapporto, maggiorato degli interessi legali e della rivalutazione monetaria dalla data dell'accredito di tali somme fino all'effettivo soddisfo. Non avendo le parti specificato tali titoli e tali ultimi importi, stante l'evidente impossibilità di ricavare detti dati dal contenuto degli atti contabili prodotti dalle parti, si rende necessaria l'espletamento di apposita CTU contabile con conseguente rimessione della causa in istruttoria.

Alcune considerazioni devono farsi in ordine alla posizione dei chiamati in causa Lu.Pa. ed En.Tu.

Le società convenute hanno chiamato in causa il dott. Lu.Pa., quale soggetto che effettuava materialmente le operazioni di internet banking sul conto corrente degli attori avendo ricevuto da questi ultimi i codici personali di identificazione (PIN e password), ed il dott. En.Tu., quale promotore finanziario di esse società, sul presupposto (indicato da Ba.Se. S.p.A. e da Se. p.a. a pag. 27 e 28 dei rispettivi atti di citazione dei terzi chiamati in causa), che "all'epoca dei fatti di cui trattasi hanno operato personalmente e direttamente sui conti Ba.Se. intestati agli attori".

Orbene, anche a voler ritenere infondata l'eccezione di nullità della chiamata in causa, sollevata dal dott. Pa., per mancata indicazione specifica delle ragioni della chiamata del terzo, così come espressamente previsto al primo comma dell'art. 4 del D.Lgs 5/03, deve osservarsi che la domanda di garanzia proposta dalle società convenute è assolutamente infondata.

Va innanzitutto precisato che in atti non vi è la benché minima prova che il dott. Tu. abbia effettuato operazioni finanziarie sul conto corrente degli attori utilizzando i codici personali di accesso alla rete di internet banking di questi ultimi. A ciò aggiungasi che le predette società neanche hanno dedotto che il dott. Tu. abbia in qualche modo esorbitato dai compiti spettantigli quale loro promotore o violato gli obblighi sul medesimo gravanti, senza peraltro poter omettere di evidenziare come non solo sia mancata la prova di quanto appena sostenuto, ma anzi in atti vi è la prova del contrario, tale dovendosi ritenere la "dichiarazione informativa" sottoscritta dagli attori in data 25/10/2000 (e da questi prodotto in atti), in cui costoro attestano espressamente che il dott. Tu. aveva fornito loro tutte le informazioni relative agli obblighi posti a suo carico dalla vigente normativa nonché la copia del documento sui rischi generali degli investimenti in strumenti finanziari e l'informativa sulla privacy.

Quanto alla posizione del dott. Pa., questi ha effettivamente operato personalmente e direttamente sui conti Ba.Se. intestati agli attori, ma di ciò non è tenuto a rispondere nei confronti delle società convenute bensì, eventualmente, nei confronti degli attori che, però, non hanno avanzato alcuna domanda in tal senso.

Quello che, però, è dirimente della posizione dei terzi chiamati in causa nella vicenda in esame è che in nessun caso potrà ripercuotersi sui predetti soggetti l'accertata nullità del rapporto intercorso tra gli attori e le società convenute per difetto di forma scritta dei regolamenti contrattuali, atteso che è solo in capo a queste ultime, che ne hanno affermato l'esistenza e prodotto in giudizio delle mere copie fotostatiche, che deve ricadere la responsabilità della mancata produzione in giudizio degli originali, delle cui conseguenze si è già ampiamente dato atto.

Al rigetto della domanda di garanzia avanzata dalle società convenute nei confronti dei predetti terzi chiamati in causa, consegue la condanna delle prime alla refusione in favore dei secondi delle spese processuali sostenute nel presente giudizio, liquidate come in dispositivo.

Deve, invece, riservarsi al definitivo il regolamento delle spese processuali tra gli attori e le società convenute.

P.Q.M.

Il Tribunale di Chieti, in composizione collegiale, non definitivamente pronunciando, nella causa civile promossa con atto di citazione del 7/3/2007 da Ad.Ta. e Ni.Pa. nei confronti della Ba.Se. S.p.A. e della Ba.Pa. S.p.A. (già Se. p.a. e prima ancora Ge. p.a.), con l'intervento per chiamata in causa di Lu.Pa. ed En.Tu., ogni ulteriore istanza ed eccezione disattesa, così provvede;

a) dichiara la nullità dei contratti stipulati tra Ad.Ta. e Ni.Pa., da un lato, e Ba.Se. S.p.A. e Ba.Pa. S.p.A. dall'altro;

b) rigetta la domanda di garanzia proposta da Ba.Se. S.p.A. e Ba.Pa S.p.A. nei confronti di Lu.Pa. ed En.Tu.;

c) condanna Ba.Se. S.p.A. e Ba.Pa. S.p.A. al pagamento in favore del dott. Lu.Pa. delle spese processuali da quest'ultimo sostenute nel presente giudizio, che liquida in complessivi 12.526,71 Euro, di cui 202,71 Euro per spese, 3.824,00 Euro per diritti e 8.500,00 Euro per onorario, oltre accessori come per legge;

d) condanna Ba.Se. S.p.A. e Ba.Pa. S.p.A. al pagamento in favore del dott. En.Tu. delle spese processuali da quest'ultimo sostenute nel presente giudizio, che liquida in complessivi 11.724,00 Euro, di cui 3.224,00 Euro per diritti e 8.500,00 Euro per onorario, oltre accessori come per legge;

e) dispone la rimessione della causa in istruttoria come da separata e contestuale ordinanza.

Così deciso in Chieti il 14 aprile 2009.

Depositata in Cancelleria il 20 maggio 2009.

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