Il fideiussore del fideiussore risponde per l'obbligazione del terzo anche senza l'indicazione del nome

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE PRIMA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. MORELLI Mario Rosario - Presidente

Dott. BERNABAI Renato - Consigliere

Dott. RAGONESI Vittorio - Consigliere

Dott. CULTRERA Maria Rosaria - Consigliere

Dott. GIANCOLA Maria Cristina - rel. Consigliere

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 23780/2004 proposto da:

GO. MA. CR. (c.f. (OMESSO)), elettivamente domiciliata in ROMA, LUNGOTEVERE A. DA BRESCIA 9 - 10, presso l'avvocato MANNOCCHI MASSIMO, che la rappresenta e difende unitamente all'avvocato PEGGI SILVIA, giusta procura in calce al ricorso;

- ricorrente -

contro

CA. DI. RI. DI. BO. S.P.A. (P.I. (OMESSO)), in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA TACITO 41, presso l'avvocato ZINI ADOLFO, che la rappresenta e difende unitamente all'avvocato MOLZA STEFANO, giusta procura in calce al controricorso;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 942/2004 della CORTE D'APPELLO di BOLOGNA, depositata il 01/07/2004;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 18/03/2009 dal Consigliere Dott. MARIA CRISTINA GIANCOLA;

udito, per la ricorrente, l'Avvocato MASSIMO MANNOCCHI che ha chiesto l'accoglimento del ricorso;

udito, per la controricorrente, l'Avvocato ADOLFO ZINI che ha chiesto il rigetto del ricorso;

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. APICE Umberto, che ha concluso per l'accoglimento del ricorso.

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con decreto ingiuntivo del 12.10.1994, veniva intimato alla Te. S.p.A., debitrice principale, ai suoi fideiussori Mi. Gi. e Mi.Ma. ed a Go.Ma. Cr. , costituitasi fideiussore di Mi.Gi. , di pagare in solido, alla Ca. di. Ri. di. Bo. S.p.A., la somma di lire 187.970.600, oltre accessori e spese del procedimento.

Con sentenza n. 1434 del 12.03 - 22.05.2001, il Tribunale di Bologna rigettava l'opposizione proposta dalla Go. contro il provvedimento monitorio e con sentenza del 5.03 - 1.07.2004, la Corte di appello di Bologna, sempre nel contraddittorio delle parti, respingeva il gravame principale della medesima Go. , accogliendo, invece, quello incidentale della Ca. di. Ri. , inerente alle spese processuali liquidate in primo grado. La Corte territoriale osservava e riteneva in sintesi e per quanto ancora possa rilevare:

- che la somma capitale ingiunta corrispondeva al saldo passivo del rapporto di conto corrente bancario n. (OMESSO), da cui la Ca. di. Ri. di. Bo. era receduta il 3.05.1994, conto intestato alla societa' Te. , di cui Mi.Gi. era amministratore delegato, ed alla quale il medesimo istituto bancario aveva concesso un'apertura di credito richiesta il (OMESSO);

- che con scrittura del 30.04.1992, soltanto Mi. Gi. e Mi. Ma. avevano prestato una nuova fideiussione c.d. omnibus in favore della Ca. di. Ri. di. Bo. , garantendo, fino alla concorrenza di lire 1.600.000.000 in linea capitale, tutte le obbligazioni, anche future, contratte dalla societa' Te. con la banca;

- che la Go. , invece, solo con lettera di fideiussione c.d. omnibus del (OMESSO), aveva garantito ogni obbligazione, presente o futura, contratta dal coniuge Mi.Gi. con il medesimo istituto di credito, ivi comprese quelle d'indole fideiussoria di cui all'analoga garanzia (anche) dallo stesso prestata in pari data che l'(OMESSO) la Go. e l'(OMESSO) Mi.Ma. avevano inteso recedere dalle prestate fideiussioni;

- che nell'opposizione respinta dal Tribunale, la Go. aveva eccepito l'invalidita' per indeterminatezza del suo contenuto e dei suoi limiti, della fideiussione da lei prestata nel (OMESSO), della quale aveva perduto memoria, deducendo anche che in definitiva, essendo stato pattiziamente derogato il disposto dell'articolo 1948 c.c., la garanzia avrebbe favorito direttamente la societa' Te. , che all'epoca ancora non esisteva, essendo stata costituita solamente il (OMESSO);

- che con l'appello la Go. aveva con vari argomenti, uno dei quali affetto da evidente contraddizione, ribadito la tesi dell'invalidita' per indeterminatezza della sua fideiussione, sottolineando anche che si era convenzionalmente sottratta all'applicazione dell'articolo 1948 c.c., e, quindi, doveva considerarsi fideiussore di primo grado della banca, che aveva, inoltre, insistito sull'applicabilita' dell'articolo 1938 c.c., come novellato dalla Legge 17 febbraio 1992, n. 154, articolo 10, e dedotto anche che il fatto che la banca aveva omesso di informarla della nuova garanzia prestata il (OMESSO) dai fratelli Mi. , aveva reso inefficace la sua fideiussione di secondo grado;

- che il valore dell'impegno assunto dalla Go. , larghissimo e per nulla indefinito, ben si spiegava tenendo conto del suo rapporto di coniugio con il Mi.Gi. e della loro comproprieta' indivisa dell'immobile costituente in concreto la garanzia in base alla quale la Ca. di. Ri. aveva acconsentito all'apertura di credito come da richiesta di affidamento del (OMESSO);

- che la richiesta di affidamento del 20.06.1991 risaliva al tempo in cui la Go. era ancora membro del consiglio di amministrazione della societa' Te. , essendo cessata da ogni sua carica societaria solo il (OMESSO), ed in cui i fratelli Mi. erano stati chiamati a redigere il nuovo atto di fideiussione del (OMESSO), con previsione anche del limite massimo di lire 1.600.000.000 alla loro esposizione che, pertanto, si poteva presumere che l'appellante, la quale si era anche impegnata a tenersi al corrente dei rapporti intrattenuti dal marito con la Ca. di. Ri. , avesse avuto conoscenza del limite della nuova garanzia prestata dal coniuge, determinazione che non aggravava l'efficacia della sua fideiussione per le obbligazioni anche da fideiussioni future contratte dal Mi. in favore dell'istituto di credito, ma rispondeva all'esigenza di formalizzazione della garanzia fideiussoria (obbligazione futura ma non imprevedibile) assunta dai Mi. per tutte le obbligazioni contratte dalla societa' Te. , onde conformarla ai dettami della nuova legge di prossima entrata in vigore;

- che quanto alla pretesa applicazione del novellato articolo 1938 c.c., sussisteva, almeno con riguardo al debito garantito in argomento, la limitazione a lire 1.600.000.000 dell'importo massimo, stabilito con l'atto del (OMESSO);

- quanto poi all'eccepita liberazione del fideiussore per obbligazione futura, ai sensi dell'articolo 1956 c.c., implicante l'onere della banca di conseguire una specifica autorizzazione del fideiussore per nuove concessioni di credito in caso di mutamento delle condizioni patrimoniali del debitore garantito, era di tutta evidenza l'assenza di elementi a supporto della deduzione, poiche', analizzati i concreti aspetti della vicenda, nulla poteva fare presumere che la Ca. di. Ri. avesse avuto gia' da data anteriore al (OMESSO), in cui su richiesta, aveva concesso l'apertura di credito alla Te. , notizia del deterioramento delle condizioni patrimoniali di tale societa', dichiarata insolvente solo nel 1995, e che, cio' nonostante, le avesse fatto credito.

Avverso questa sentenza notificata il 15.09.2004, la Go. ha proposto ricorso per cassazione notificato il 2.11.2004 ed illustrato da memoria. La Ca. di. Ri. di. Bo. S.p.A. ha resistito con controricorso notificato il 2.12.2004.

MOTIVI DELLA DECISIONE

A sostegno del ricorso la Go. denunzia:

1. "Violazione dell'articolo 1346 c.c., in relazione all'articolo 1938 c.c., per assoluta indeterminatezza e indeterminabilita' dell'oggetto della fideiussione e del fideiussore e per omessa e/o insufficiente motivazione su un punto decisivo della controversia".

Deduce:

- che nella sua linea difensiva non era ravvisabile la contraddizione rilevata dai giudici d'appello;

- che si sarebbe dovuta valorizzare l'inesistenza della societa' debitrice al momento della concessione della garanzia riferita anche a fideiussioni che il Mi. "avesse gia' prestato o che venissero prestate nell'interesse di altri nominativi", vieppiu' perche' la banca era convenzionalmente esonerata dall'obbligo di comunicarle la situazione dei conti ed in genere dei suoi rapporti con il fideiussore Mi.Gi. ;

- che non era condivisibile l'argomentazione riferita al rapporto di coniugio e di comproprieta' immobiliare, che sorreggeva la conclusione secondo cui l'oggetto della sua obbligazione di garanzia era definibile;

- che le si era negato il diritto il diritto di valutare l'opportunita' di prestare la garanzia in assenza dell'identificazione della persona del debitore garantito ed accollato l'onere di una difficoltosa e continuativa indagine per appurare a quanti terzi il fideiussore stesse prestando la propria garanzia e cio' anche senza informative dalla banca.

2. "Violazione della Legge 7 febbraio 1992, n. 154, articolo 10, per omessa indicazione dell'importo massimo garantito".

Si duole che la banca in forza della deroga convenzionale all'articolo 1948 c.c., l'avesse direttamente escussa nell'interesse di un debitore principale all'epoca neppure esistente e sostiene la necessita' di limitare anche la sua esposizione debitoria ai sensi della Legge n. 154 del 1992, articolo 10, e, comunque, di avere comunicazione del nuovo rapporto.

3. "Violazione dell'articolo 1375 c.c., per avere la banca tenuto un comportamento contrario a correttezza e buona fede".

Sostiene che la banca ha violato nei suoi confronti i canoni della correttezza e della buona fede, per avere omesso di invitarla a limitare la sua fideiussione e, comunque, di renderle nota la nuova convenzione fideiussoria conclusa con il Mu.Gi. .

I tre motivi, che essendo strettamente connessi consentono esame unitario, meritano favorevole apprezzamento nei limiti delle argomentazioni che seguono.

Sulla base alla garanzia fideiussoria di secondo grado, omnibus comprensiva delle obbligazioni future, da lei prestata, con atto del (OMESSO), in favore della Ca. di. Ri. di. Bo. S.p.A., senza limiti di durata e previsione dell'importo massimo garantito, la Go. e' stata chiamata a rispondere delle obbligazioni assunte dal Mi.Gi. nei confronti della medesima banca, per effetto della fideiussione, in data 30.04.1992, del pari omnibus e comprensiva delle obbligazioni future da lui prestata per la societa' Te. , costituita il (OMESSO).

Si verte nell'ipotesi di fideiussione del fideiussore, con cui un "secondo" fideiussore garantisce l'adempimento dell'obbligazione del "primo" fideiussore (e non l'adempimento del debitore principale), che e' prevista dall'articolo 1940 c.c., (e regolata anche dall'articolo 1948 c.c.), secondo cui la fideiussione puo' essere prestata "cosi' per il debitore principale, come per il suo fideiussore" e che costituisce una particolare modalita' della fideiussione tipica, (Cass. 199706635; 200006613; 200206808).

Cio' premesso, giova richiamare l'orientamento giurisprudenziale gia' espresso da questa Corte sui temi controversi, secondo cui:

1. il fideiussore risponde oltre che delle obbligazioni personali del soggetto garantito, anche di quelle del terzo per il quale detto soggetto ha, a sua volta, prestato fideiussione, soltanto se cio' sia stato specificamente pattuito nel contratto di fideiussione (Cass. 197402630);

2. nella fideiussione del fideiussore l'indicazione nominativa del terzo (garantito dal primo fideiussore) non e' necessaria e la sua mancanza non comporta indeterminabilita' dell'oggetto, anche considerando che, in termini generali, con riguardo alla fideiussione comprensiva delle obbligazioni future non e' dato preventivamente individuare il soggetto che contrarra' con il fideiussore (Cass. 200006613)

3. la rinuncia del fideiussore di secondo grado alla sussidiarieta' prevista dall'articolo 1948 c.c., determina soltanto l'assoggettamento pattizio della fideiussione di secondo grado ad una disciplina del rapporto fideiussorio diversa da quella legale tipica, senza comportare in alcun modo una assimilazione della fideiussione della fideiussione (o approvazione) alla diversa figura della confideiussione (Cass. 200314234).

4. il requisito della determinabilita' dell'oggetto del contratto di fideiussione ricorre anche se le parti abbiano stabilito soltanto gli elementi mediante i quali si possa giungere alla sua esatta individuazione.

5. il requisito della determinabilita' dell'oggetto del contratto di fideiussione che riguardi obbligazioni future del terzo garantito nei confronti della controparte, deve ritenersi assicurato mediante un richiamo delle obbligazioni medesime idoneo a consentire l'individuazione del relativo contenuto.

6. l'estensione della garanzia fideiussoria a tutte le obbligazioni presenti e future assunte dal debitore nei confronti di una banca non e' incompatibile con quanto previsto dall'articolo 1346 c.c., essendo, nell'indicata ipotesi, l'oggetto della fideiussione determinabile per "relationem", sulla base di operazioni il cui compimento e' sottratto al mero arbitrio della banca, in quanto questa e' soggetta alle specifiche disposizioni, anche pubblicistiche, che regolano l'esercizio dell'attivita' creditizia, nonche' ai doveri di correttezza e di buona fede ai quali deve attenersi il comportamento delle parti nell'esecuzione di ogni contratto (Cass. 199800831; 199704469; 199602577).

7. in relazione alla situazione normativa esistente prima dell'entrata in vigore della Legge 17 maggio 1992, n. 154, articolo 10, l'operativita' della garanzia prevista dall'articolo 1948 c.c., - che disciplina l'obbligazione del fideiussore del fideiussore e che rappresenta una specificazione della c.d. fideiussione "omnibus" - rimane esclusa, pur quando il contratto sia considerato valido sotto il profilo della determinabilita' dell'oggetto e della deroga a quanto stabilito dall'articolo 1956 c.c., ogni qualvolta il comportamento della banca beneficiarla della garanzia non sia improntato, nei confronti del fideiussore, al rispetto dei principi di correttezza e di buona fede, ai quali sia il debitore che il creditore sono tenuti ad uniformare il rispettivo comportamento, secondo quanto stabilito dagli articoli 1175 e 1375 c.c. (Cass. 200403610).

8. nella controversia inerente alla validita' ed efficacia di una fideiussione prestata in favore di un istituto di credito per tutte le obbligazioni derivanti da future operazioni con il terzo fideiubente, cosiddetta fideiussione omnibus, non puo' aver rilievo la sopravvenienza della Legge 17 febbraio 1992, n. 154, (il cui articolo 10 modificando gli articoli 1938 e 1956 c.c., impone la fissazione dell'importo massimo garantito ed esclude la possibilita' di preventiva rinuncia del fideiussore ad avvalersi della liberazione) atteso che tali innovazioni normative operano ai sensi del successivo articolo 11, della legge citata, soltanto all'esito del decorso di 120 giorni dalla sua entrata in vigore (cfr. Cass. 199700204; 199810808; 200005950; 200213823; 200300654; 200504093).

9. nella controversia inerente alla validita' ed alla efficacia di una fideiussione prestata in favore di un istituto di credito per tutte le obbligazioni derivanti da future operazioni con il debitore principale (cosiddetta fideiussione "omnibus"), la sopravvenienza della Legge 17 febbraio 1992, n. 154, (il cui articolo 10, modificando l'articolo 1938 c.c., impone la fissazione dell'importo massimo garantito) - se non tocca la validita' e l'efficacia della fideiussione fino al momento dell'entrata in vigore del citato articolo 10, con la conseguente responsabilita' del fideiussore per le obbligazioni verso la banca a carico del debitore principale prima della predetta data - determina, per il periodo successivo, la nullita' sopravvenuta della convenzione con essa in contrasto; pertanto, la mancata predeterminazione, con espressa dichiarazione di volonta', dell'importo massimo garantito esclude che il fideiussore possa essere chiamato a rispondere dei debiti sorti a carico del debitore principale dopo l'entrata in vigore dell'articolo 10 citato (Cass. 200702871; 200306171; in tema cfr. anche Cass. 200316705).

10. nel caso di fideiussione "omnibus" senza limitazione di importo, stipulata anteriormente, ma ancora in corso alla data di entrata in vigore della disposizione della Legge 17 febbraio 1992, n. 154, articolo 10, comma 1, - il quale, sostituendo il testo originario dell'articolo 1938 c.c., ha subordinato la validita' della fideiussione per obbligazioni future all'indicazione dell'importo massimo garantito - la banca conserva il diritto alla garanzia unicamente per i debiti verso di essa sorti a carico del debitore principale prima di tale data e non anche per quelli successivi, per i quali occorre, invece, una nuova convenzione fideiussoria nelle forme richieste dall'articolo 1937 c.c. (Cass. 200306171).

Anche alla luce dei richiamati, condivisi principi espressi da questa Corte, la fideiussione di secondo grado ed omnibus anche per le obbligazioni future nell'interesse di altri nominativi, contratte dal Mi.Gi. , dalla Go. prestata senza limiti di durata e previsione dell'importo massimo garantito, in favore della Ca. di. Ri. di. Bo. , con atto del (OMESSO):

a. non puo' ritenersi affetta da invalidita' ne' per il profilo oggettivo, determinabile per relationem con riferimento alle obbligazioni assunte nei confronti della Ca. di. ri. dal coniuge garantito (v. sopra punti 4,5 e 6), ne' per quello soggettivo (v. sopra punti 1 e 2). A quest'ultimo riguardo, per la fideiussione omnibus comprensiva delle obbligazioni "future", pure se convenzionalmente sottratta all'applicazione dell'articolo 1948 c.c., (v. sopra punto 3), non e' configurabile la prospettata limitazione della garanzia a persone fisiche o giuridiche che al momento della sua assunzione, siano gia' divenute soggetti di diritto, dal momento che in relazione a fideiussione prestata per obbligazioni future non e' dato individuare i soggetti delle medesime, e, dunque, nemmeno logicamente, prima che normativamente, giustificato limitarne il novero a quelli gia' esistenti, essendo tra l'altro, il fideiussore di secondo grado in ogni caso privo di poteri di preventivo apprezzamento e gradimento circa il beneficiario della fideiussione che andra' a prestare il soggetto da lui garantito.

b. essendo stata stipulata con atto del 4.11.1980, non puo' fino al momento dell'entrata in vigore (9.07.1992 Legge n. 154 del 1992, ex articolo 11, comma 4) della disposizione della Legge 17 febbraio 1992, n. 154, articolo 10, comma 1, - il quale, sostituendo il testo originario dell'articolo 1938 c.c., ha subordinato la validita' della fideiussione per obbligazioni future all'indicazione dell'importo massimo garantito -, ritenersi invalida od inefficace in ragione della mancata previsione del limite massimo della prestata garanzia (v. sopra punto 8 e ss.).

c. non puo' ritenersi in ogni caso inoperante per avere la Ca. di. Ri. di. Bo. violato in danno della Go. , i principi di correttezza e di buona fede di cui agli articoli 1175 e 1375 c.c., (v. sopra punto 7) con specifico riguardo ai prospettati addebiti di mancato invito a limitare anche la sua fideiussione e, comunque, di omessa comunicazione della nuova convenzione fideiussoria conclusa con il Mi.Gi. . Sul punto, infatti, la Corte di merito ha congruamente e logicamente chiarito che dette omissioni non avrebbero potuto integrare responsabilita' ed essere fonti di pregiudizio nei confronti della Go. , poiche' non solo costei si era convenzionalmente impegnata a tenersi al corrente dei rapporti intrattenuti dal Mi.Gi. con la Ca. di. Ri. , la quale non poteva ritenersi che il (OMESSO), quando aveva concesso il fido, fosse gia' conscia del deterioramento delle condizioni patrimoniali della societa' Te. , ma inoltre perche' era la moglie del fideiussore garantito, l'esposizione debitoria di cui al decreto ingiuntivo opposto concerneva debiti rinvenienti anche da detto fido del (OMESSO), concesso a societa' della quale lei aveva rivestito la carica di amministratore sino al (OMESSO) ed il marito quella di amministratore delegato, e conclusivamente poteva presumersi che, pur senza comunicazioni della banca, fosse stata al corrente anche dell'iniziativa assunta del coniuge, che per di piu' con il redigere l'atto di fideiussione del (OMESSO), con previsione anche del limite di lire 1.600.000.000 alla nuova garanzia e consequenzialmente a quella della moglie sua garante, non aveva nemmeno aggravato l'esposizione illimitata di cui alla garanzia da lei prestata nel 1980 d. deve, invece, essere circoscritta al debito da saldo passivo eventualmente maturato alla data dell'(OMESSO), dal momento che per i debiti successivi a questa data, e, dunque, sorti nel periodo di vigenza della Legge n. 154 del 1992, articolo 10, la validita' della garanzia prestata il (OMESSO) dalla Go. era cessata per nullita' sopravvenuta; l'atto di concessione del (OMESSO) non era stato, infatti, integrato dalla espressa previsione dell'importo massimo da lei garantito (cfr. Cass. 200521101; 200717860; 200723391), limite massimo non desumibile nemmeno per relationem con riguardo a quello di lire 1.600.000.000, fissato dal Mi. Gi. nella nuova garanzia del (OMESSO), gia' in quanto tale nuova fideiussione limitata atteneva allo specifico rapporto bancario involgente la societa' Te. e non l'intero e piu' ampio ambito delle obbligazioni che il medesimo Mi. avrebbe potuto contrarre con la Ca. di. Ri. e che la Go. si era obbligata a garantire.

Conclusivamente il ricorso deve essere accolto e la sentenza cassata con rinvio alla Corte di appello di Bologna, in diversa composizione, che dovra' decidere il gravame previo accertamento dell'eventuale passivita' esistente alla data dell'(OMESSO) sul conto corrente bancario intestato alla Te. e, in ipotesi di riscontro positivo, determinazione dell'entita' del debito della fideiubente Go. nei confronti dell'istituto bancario. Al giudice di rinvio si rimette anche la pronuncia sulle spese del giudizio di legittimita'.

P.Q.M.

La Corte accoglie il ricorso nei sensi di cui in motivazione, cassa la sentenza impugnata e rinvia, anche per le spese del giudizio di legittimita' alla Corte di appello di Bologna, in diversa composizione.