L'opposizione con cui il debitore esecutato miri a contestare la somma di cui gli venga intimato il pagamento va proposta nelle forme dell'opposizione all'esecuzione e non invece agli atti esecutivi

E' fondata l'opposizione all'esecuzione che sia proposta ai sensi dell'art. 615 c.p.c. avverso l'atto di precetto con cui l'opposto intimi il pagamento delle somme dovutegli a titolo di assegno di mantenimento, qualora l'opponente intenda contestarne gli importi rivendicati. Secondo il consolidato orientamento della giurisprudenza, infatti, deve proporsi nelle forme dell'opposizione all'esecuzione e non invece agli atti esecutivi, l'opposizione con cui il debitore esecutato miri a contestare la somma di cui gli venga intimato il pagamento. Ne deriva che l'azione proposta al fine di contestare il diritto del creditore di procedere all'esecuzione forzata per l'importo intimato in precetto, deve ritenersi legittimamente esercitata ai sensi dell'art. 615 c.p.c.

Tribunale Bari Sezione 2 Civile, Sentenza del 20 luglio 2009, n. 2443



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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

TRIBUNALE DI BARI

SECONDA SEZIONE CIVILE

Il Giudice Unico Luigi Agostinacchio ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

nella causa civile iscritta nel registro generale affari contenziosi sotto il numero d'ordine 13355 dell'anno 2007,

Tra

Lo.Ra., elettivamente domiciliato in Bari alla via (omissis), presso e nello studio dell'avv. Na., nonché rappresentato e difeso dall'avv. Ma.Ma., in virtù di mandato a margine dell'atto di citazione.

- Opponente -

Contro

Te.Su., elettivamente domiciliata in Bari alla via (omissis), presso e nello studio dell'avv. Gi.Ro., dal quale è rappresentata e difesa, in virtù di mandato a margine della comparsa di costituzione e risposta

- Opposta -

All'udienza del 14/5/2009, la causa è passata in decisione sulle conclusioni dei procuratori delle parti, precisate come da fogli allegati.

FATTO

Con atto di citazione notificato il 5/12/2007 Lo.Ra. spiegava opposizione all'esecuzione, deducendo l'errata quantificazione delle somme indicate nell'atto di precetto del 7/2/2007, a mezzo del quale Te.Su. gli aveva intimato il pagamento di quanto dovuto a titolo di assegno di mantenimento e relativo al periodo dicembre 2003 - ottobre 2006, oltre alle spese inerenti due precedenti atti di precetto divenuti inefficaci, per l'importo complessivo di Euro 3.493,09.

Tutto ciò premesso, chiedeva accertarsi l'errata quantificazione della sorte capitale, nonché l'erronea ed illegittima quantificazione di competenze legali ed onorari indicate in precetto e per l'effetto dichiararsi la nullità e/o l'annullamento dell'atto di precetto e del conseguente atto di pignoramento immobiliare; il tutto con vittoria di spese e competenze di causa, ivi comprese quelle relative al giudizio n. 5107/2007, da distrarsi in favore del procuratore antistatario.

Con comparsa di costituzione del 7/2/2008 si costituiva Te.Su. deducendo l'inammissibilità dell'opposizione per decorso del termine di decadenza di cui all'art. 617 c.p.c.; nel merito concludeva per il rigetto dell'opposizione, manifestamente infondato, con vittoria delle spese di lite, da distrarsi in favore del procuratore antistatario.

Instaurato il contraddittorio, la causa era riservata per la decisione all'udienza del 14/5/2009 con la concessione dei termini per il deposito di comparse conclusionali e memorie di replica.

DIRITTO

Occorre preliminarmente esaminare l'eccezione di inammissibilità dell'opposizione spiegata dalla difesa dell'opposta, atteso il carattere potenzialmente assorbente della questione.

L'eccezione deve essere disattesa in quanto per giurisprudenza costante costituisce opposizione all'esecuzione - e non agli atti esecutivi - quella proposta dal debitore esecutato il quale sostenga che è superiore a quella da lui dovuta la somma di cui gli viene intimato il pagamento, investendo essa il diritto dell'istante di procedere ad esecuzione forzata, sia pure limitatamente ai predetti importi(cfr. Cass. n. 5489/1984).

Ne consegue che la presente opposizione, spiegata ai sensi dell'art. 615 c.p.c. al fine di accertare l'inesistenza del diritto del creditore di chiedere anche la parte di somma in contestazione, deve ritenersi ammissibile.

Quanto al merito, l'opposizione è parzialmente fondata e deve essere accolta per quanto di ragione.

Il Lo., pur riconoscendo di essere debitore di somme nei confronti del proprio coniuge, contesta sotto un duplice profilo il conteggio degli importi come quantificati nel precetto del 7/2/2007.

Occorre premettere che a seguito del ricorso proposto dalla Te. ai sensi dell'art. 156, sesto comma, c.c., il Trib. Bari ha ordinato all'I.N.P.S. "di versare direttamente alla ricorrente la somma di Euro 76,45 mensili, dovuta a titolo di mantenimento dal proprio assicurato, Lo.Ra., detraendola dalla pensione corrisposta in favore di quest'ultimo" (cfr. ordinanza del 11/4/2006 in atti).

Il provvedimento in parola è stato quindi notificato all'ente previdenziale in data 10/5/2006; tuttavia, soltanto a far data dal dicembre 2006 e dopo una formale messa in mora, questo ha prestato ottemperanza all'ordine di pagamento diretto in favore della Te. la quale ha sottoscritto i singoli cedolini pensione per ricevuta (cfr. documentazione in atti).

Si ritiene in giurisprudenza che l'effetto dell'ordine rivolto al terzo consista nel trasferimento della titolarità attiva dell'obbligazione, alla stregua di una cessione del credito attuata ope iudicis, senza necessità del consenso del debitore ceduto (arg. ex Cass. n. 2837/1980).

Discende da tale impostazione - alla quale si ritiene di aderire - che soggetto obbligato ad erogare la prestazione alimentare dovuta al coniuge beneficiario sia il terzo - debitore ceduto.

Nel caso di specie, tale obbligo è sorto per effetto della pronunzia giurisdizionale del 11/4/2006; successivamente il legale della Te., riscontrato il perdurante inadempimento dell'I.N.P.S., ha provveduto a metterlo in mora, intimandogli l'immediata corresponsione delle somme detratte dalla pensione del Lo. e spettanti in virtù del citato provvedimento alla creditrice opposta.

Deve pertanto ritenersi che sotto questo aspetto l'opposizione del Lo. sia fondata, atteso che egli non era tenuto al pagamento diretto in favore della moglie delle mensilità relative al periodo agosto - ottobre 2006, per le quali deve viceversa ritenersi obbligato l'ente previdenziale.

L'opponente si duole inoltre di un'errata quantificazione delle competenze legali, conseguenti all'intimazione di una somma maggiore di quella realmente dovuta.

Anche tale doglianza merita accoglimento, atteso che il coefficiente di applicazione dei diritti e degli onorari spettanti al procuratore e portati nel precetto è quello della sorte capitale precettata che rappresenta, secondo la tariffa, il credito per cui si procede ai sensi dell'art. 17 c.p.c. (cfr. Cass. 12270/2002).

Tale somma nel caso di specie è pari ad Euro 2.400,00 (= 75,00 x 32 mensilità, in luogo di 35); ne consegue che la finca di riferimento per calcolare gli onorari giudiziali e i diritti di avvocato è quella da Euro 1.600,00 ad Euro 2.600,00 e non quella superiore cui ha fatto riferimento il legale della Te. nell'atto di precetto.

Rimane da esaminare l'ultimo motivo di opposizione con il quale il Lo. contesta la legittimità dell'inclusione nel precetto opposto delle spese relative a due precedenti atti di precetto, divenuti inefficaci; in particolare, il primo atto di precetto notificato il 3/6/2006 ha condotto ad un pignoramento negativo, mentre il secondo notificato al Lo. in data 2/11/2006, è divenuto inefficace per decorso del termine di cui all'art. 481 c.p.c.

Anche tale doglianza è fondata.

Con riferimento al precetto seguito da un pignoramento mobiliare negativo, la Suprema Corte, chiamata ad occuparsi di una fattispecie analoga, con sentenza n. 20836 del 2006 (puntualmente richiamata dalla difesa del Lo.) ha precisato che "l'articolo 95 c.p.c., nel porre a carico del debitore esecutato le spese sostenute dal creditore procedente e da quelli intervenuti che partecipano utilmente alla distribuzione, presuppone che il processo esecutivo sia iniziato con il pignoramento eseguito dall'ufficiale giudiziario. Pertanto detta disposizione non può trovare applicazione in caso di pignoramento negativo e di mancato inizio dell'espropriazione forzata, con la conseguenza che, divenuto inefficace il precetto per decorso del termine di novanta giorni, le spese di esso restano a carico dell'intimante, in forza del combinato disposto dell'art. 310 e dell'art. 632 u.c., secondo il quale le spese del processo estinto restano a carico delle parti che le hanno anticipate".

Con riferimento invece alle spese sostenute dalla Te. per l'intimazione del 2/11/2006, la Corte di legittimità ha chiarito che "la sopravvenuta inefficacia, del precetto non seguito dall'inizio dell'esecuzione nel termine di novanta giorni dalla sua notifica non comporta, se l'inerzia è dovuta al succedersi delle vicende di causa (nella specie, opposizione al precetto e provvedimento giudiziario di sospensione della esecuzione, poi, revocato), la perdita del diritto della parte al rimborso delle relative spese e competenze" (Cass. n. 12288/1995); argomentando a contrario deve ritenersi che ove invece la perdita di efficacia sia dipesa da mera inerzia del creditore, come nel caso di specie, questi dovrà sopportare i relativi costi.

Occorre pertanto rideterminare il credito a base del precetto opposto, depurandolo delle voci non dovute.

L'opposizione non può essere accolta nella parte in cui il Lo. chiede dichiararsi la nullità dell'atto di precetto e del conseguente pignoramento.

Infatti, come reiteratamente affermato dalla Suprema Corte "la circostanza che la parte istante indichi nel precetto una somma superiore a quella dovuta dal debitore non da luogo ad una irregolarità dell'atto, ma ad un eccesso nell'esercizio del diritto a procedere ad esecuzione forzata.

L'accoglimento di tale opposizione produce il formarsi di un giudicato sul punto che la somma in contestazione non è dovuta, ma ciò non incide sulla idoneità del concreto precetto con cui è stata domandata a fungere, sia pure per il minore ammontare, come presupposto dell'espropriazione ancora da iniziare o tuttavia iniziata" (Cass. n. 2123/1998 richiamata dalla difesa della creditrice opposta).

In conclusione, l'accertata errata quantificazione delle somme indicate nel precetto opposto comporta una rideterminazione delle stesse, senza tuttavia che possa farsene ulteriormente discendere una declaratoria di integrale nullità dell'atto di precetto e del conseguente pignoramento immobiliare, che dunque rimane in piedi nei limiti del minore importo accertato.

Quanto alle spese del giudizio, in considerazione dell'accoglimento solo parziale dell'opposizione sussistono giusti motivi per compensare nella misura della metà le spese del giudizio, con condanna della convenuta soccombente al pagamento del residuo, nella misura liquidata in dispositivo.

P.Q.M.

Il Giudice, definitivamente pronunziando sull'opposizione all'esecuzione proposta con atto di citazione notificato il 5/12/2007 da Lo.Ra. nei confronti di Te.Su., così provvede:

1. accoglie l'opposizione nei limiti di cui in motivazione e per l'effetto dichiara che Te.Su. ha diritto di procedere ad esecuzione forzata in danno dell'opponente nei limiti del minor credito, così determinato: a) Euro 2.400,00 per sorte capitale, oltre rivalutazione monetaria; b) spese e competenze legali calcolate secondo i valori indicati dalla tariffa forense nella finca compresa fra Euro 1.600,00 ad Euro 2.600,00; c) interessi legali sino al soddisfo, così riducendosi il credito di cui all'atto di precetto opposto;

2. compensa per metà le spese del giudizio tra le parti, liquidando il tutto in complessivi Euro 1.240,50 (Euro 90,50 per spese; Euro 500,00 per diritti; Euro 650, 00 per onorari) e condannando la convenuta al pagamento del residuo di Euro 620,25; oltre spese generali ex art. 14 tariffe forensi, CAP e IVA come e se per legge dovuti.

Così deciso in Bari il 16 luglio 2009.

Depositata in Cancelleria il 20 luglio 2009.

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