Cessione di partecipazioni - Aspetti generali

In via generale si rileva che il trasferimento di azienda può avvenire si mediante la cessione a titolo oneroso sia mediante la cessione del pacchetto di controllo: la prima tipologia di trasferimento viene definita cessione di beni di primo grado mentre la seconda, le partecipazioni, viene definita cessione di beni di secondo grado.

5 Cessione di partecipazioni – Aspetti generali

In via generale si rileva che il trasferimento di azienda può avvenire si mediante la cessione a titolo oneroso sia mediante la cessione del pacchetto di controllo: la prima tipologia di trasferimento viene definita cessione di beni di primo grado mentre la seconda, le partecipazioni, viene definita cessione di beni di secondo grado.

La cessione di partecipazioni è fattispecie non espressamente regolata dal codice civile, quindi occorre fare riferimento agli artt. 1470 e segg. disciplinano i contratti di vendita.

Il possesso di partecipazioni di una società attribuisce al socio una serie di diritti  di natura amministrativa e patrimoniale. I diritti di natura amministrativa consentono al socio di partecipare alla vita societaria: partecipazione alle assemblee ecc.. I diritti patrimoniale riguardano i diritti agli utili e quelli conseguenti alla liquidazione della società.

La cessione di partecipazioni presenta molteplici vantaggi che si possono individuare in:

- nella semplicità operativa e contabile dell’operazione atteso che l’operazione non comporta la modifica della struttura giuridica dei soggetti coinvolti

- tassazione, a determinate  condizioni, più favorevole rispetto alla cessione di azienda

Nondimeno appare sicuramente opportuno che il contratto di cessione delle quote societarie venga redatto con la massima attenzione al fine di ridurre il rischio di possibili contenziosi fra le parti.

Infatti qualora la cessione di una partecipazione avvenga fra soggetti economici differenti, nonostante la semplicità operativa dell’operazione di cessione, gli adempimenti preparatori all’operazione sono i medesimi dell’operazione di cessione d'azienda e consistono nella valutazione dell'azienda, nell’inserimento di particolari clausole di garanzia per il cessionario nel contratto ecc..

L’operazione di cessione di partecipazioni all'interno di un gruppo societario di regola avviene per finalità di carattere fiscale, organizzativo ecc..

Le motivazioni organizzative possono consistere nella volontà del soggetto economico di ottenere un controllo totalitario diretto, ovvero un controllo indiretto mediante, ad. es., una sub holding;  a livello fiscale l’intento potrebbe essere quello di ottimizzare il carico fiscale mediante operazioni di arbitraggio fiscale nazionale ed internazionale attuato mediante la costituzione di gruppi.

Diversamente la cessione di partecipazioni al di fuori del gruppo di regola avviene al fine di reperire risorse finanziarie.

Come sopra accennato la cessione di partecipazione rappresenta di un’operazione con una natura semplificata; tuttavia l’operazione richiede sovente la risoluzione di problematiche particolari volte a tutelare l’acquirente della partecipazioni. Problematiche riscontrabili anche nel caso di cessione dell’azienda. Per tali ragioni il contratto di trasferimento della partecipazione contiene determinate clausole.

a) Clausole di garanzia

Le clausole di garanzia possono riguardare diversi aspetti. Le classiche clausole di garanzia hanno per oggetto le quote trasferite, ossia la garanzia che le stesse non presentano diritti reali su di esse, vincoli ovvero gravami di qualsiasi genere.

Sovente sono previste clausole di garanzia in merito all'attendibilità della situazione patrimoniale che ha fornito la base di partenza per la fissazione del prezzo: le clausole di questa tipologia vanno dalle garanzie  per eventuali future sopravvenienze passive ovvero clausole specifiche riguardanti singole poste patrimoniali ecc..

b) Clausole di accesso

Le clausole di accesso sono delle clausole che permettono al soggetto che acquista le partecipazioni di poter accedere a determinate informazioni e documenti.

L’accesso informativo avviene nella fase nella fase antecedente al closing  dell’operazione  e si concretizza mediante una data room nel corso della quale il potenziale acquirente (o meglio i professionisti dello stesso) possono porre in atto una attività di due diligence:  quindi possono prendere visione dei  libri, scritture contabili e documenti societari.

In definitiva le clausole di accesso disciplinano le modalità di svolgimento dell’attività di due diligence.

c) Clausole di gestione

Le clausole di gestione sono delle clausole volte al mantenimento della consistenza patrimoniale dell'impresa nel periodo di tempo compreso tra la stipulazione del contratto preliminare di cessione delle partecipazioni ed il closing dell’operazione. Le clausole più comuni riguardano dei limiti che vengono posti all’operatività dell’azienda al fine di non pregiudicarne la profittabilità con operazioni ad alto rischio; in ogni caso queste clausole non pregiudicano l'ordinaria gestione dell'azienda.

d) Clausole sul divieto di concorrenza

L’inserimento di questa è finalizzata ad evitare che vi sia sviamento della clientela, quindi concorrenza sleale di cui all’articolo 2557 che concerne l’ipotesi di cessione di azienda, da parte del cedente a danno del cessionario successivamente alla cessione del pacchetto azionario. In ogni caso il divieto di concorrenza non può avere durata superiore a cinque anni.

Si segnala che la giurisprudenza più recente ritiene applicabile il divieto di concorrenza, anche in assenza di una espressa clausola in tal senso, nel caso di cessione di pacchetti azionari che modificano il controllo della società (si veda in tal senso  Cass. n. 9682/2000  e n.  1643/1998).

e) Clausole di prezzo

Il prezzo per la cessione del pacchetto azionario è sovente determinato ed esplicitato nel contratto di cessione. Tuttavia qualora venga convenuto che il corrispettivo prezzo verrà pagato in modo dilazionato nel tempo successivamente al trasferimento della partecipazione, lo stesso può essere determinato mediante determinati criteri che vengono esplicitati mediante un algoritmo matematico. La determinazione del prezzo mediante lo sviluppo della formula sono, spesso, affidati a professionisti indipendenti graditi ad entrambe le parti. Un esempio di prezzo determinabile è rappresentato da una percentuale dei risultati futuri nella diverse configurazioni: utile netto di esercizio, reddito operativo, Mol, Ebitda, ecc..

Profili fiscali agevolati nella  cessione di partecipazioni

Si rileva che, a seguito dell'introduzione del regime fiscale definito partecipation exemption ("pex"), l’impatto fiscale è molto basso. Infatti l’eventuale plusvalenza risulta imponibile Ires per un importo pari al 5% della stessa. Quindi nel caso di una plusvalenza pari a 100 soltanto 5 è soggetto all’imposta Ires del 27,5%, quindi l’Ires sarebbe pari a 1,375.

Sono previsti 4 requisiti indispensabili per rendere possibile l'applicazione della PEX:

- Possesso ininterrotto delle partecipazioni dal primo giorno del 12º mese precedente quello dell'avvenuta cessione.

- Le partecipazioni cedute devono essere state classificate nel primo bilancio chiuso durante il periodo di possesso sotto la voce delle immobilizzazioni finanziarie.

- La società partecipata non deve essere residente in uno stato a fiscalità privilegiata almeno dall'inizio del terzo periodo di imposta anteriore al realizzo della plusvalenza.

 -La società partecipata deve esercitare un'attività commerciale almeno dall'inizio del terzo periodo di imposta anteriore al realizzo della plusvalenza. Senza possibilità di prova contraria si presume che questo requisito non sussista relativamente alle partecipazioni in società il cui valore del patrimonio è costituito prevalentemente da beni immobili diversi da quelli destinati alla produzione o allo scambio.

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