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Deve ritenersi ammissibile l'acquisizione della documentazione degli atti compiuti dalla polizia straniera che abbia proceduto al sequestro, e all'immediata trasmissione al laboratorio di analisi del Ministero della Giustizia del Paese di ingenti qu

Deve ritenersi ammissibile, ai sensi dell'art. 238 comma terzo cod. proc. pen., l'acquisizione della documentazione degli atti compiuti dalla polizia straniera che abbia proceduto al sequestro, e all'immediata trasmissione al laboratorio di analisi del Ministero della Giustizia del Paese (nella specie: l'Olanda), di ingenti quantità di sostanza rilevatasi, a seguito degli accertamenti, stupefacente (nella specie: hashish) poiché il rischio di perdita del principio attivo, con il trascorrere del tempo, nella sostanza stupefacente rende gli atti compiuti non ripetibili.



- Leggi la sentenza integrale -

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

QUARTA SEZIONE PENALE

Composta dagli Ill.mi Sigg.:

Fattori Paolo - Presidente

Tuccio Giuseppe - Consigliere

Costanzo Enzo - Consigliere

De Biase Arcangelo - Consigliere

Visconti Sergio - Consigliere

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso proposto da:

1) Ma. Bu. n. il (...)

avverso Sentenza del 02.07.2001

Corte Appello di Milano

visti gli atti, la sentenza ed il procedimento

udita in Pubblica Udienza la relazione fatta dal Consigliere Visconti Sergio;

sentito il P.G., in persona del dott. Vitaliano Esposito, che ha concluso per il rigetto del ricorso;

sentito il difensore, avv. Ti. Be., che ha concluso per l'accoglimento del ricorso, con l'annullamento della sentenza impugnata;

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con sentenza in data 2.7.2001 la Corte di Appello di Milano ha confermato la sentenza del Tribunale di Como in data 22.12.2000, con la quale Ma. Bu., previa concessione delle attenuanti generiche, era stato condannato alla pena di anni sei di reclusione e L. 40.000.000 di multa in ordine al delitto di detenzione ai fini di spaccio di grammi 50 lordi di hashish, grammi 51,48 lordi di cocaina e 1171 pezzi di LSD, strips, sostanze acquistate in Olanda ove il fatto veniva accertato il 30.5.1998, e destinate alla rivendita di terzi in Italia.

Il Ma. Bu. ha proposto ricorso per cassazione, chiedendo l'annullamento della sentenza per i seguenti motivi:

1) Violazione degli artt. 178 lett. c), 360, 1° comma, 191 e 279 c. p.p., nonché 24 Cost. Il ricorrente ha censurato la sentenza impugnata, in quanto, pur dando atto che l'accertamento tecnico sulla sostanza stupefacente, eseguito dal Laboratorio del Ministero della Giustizia Olandese, era stato effettuato senza avvisare l'indagato della possibilità di nominare un proprio tecnico, ai sensi dell'art. 360, 1° comma, c. p.p., aveva ritenuto la verbalizzata "rinuncia alla sostanza" come rinuncia di tipo processuale.

La scelta di rinuncia -secondo il ricorrente- non può che essere affidata al difensore. Il ricorrente ha assunto che trattasi di diritto difensivo non disponibile, e che è palese la violazione del 2° comma dell'art. 191 c. p.p., in relazione al secondo comma dell'art. 729 dello stesso codice, essendo utilizzabili solo le prove assunte all'estero per le quali sia stata assicurata l'assistenza dell'imputato da un difensore "ivi" abilitato, perché la difesa tecnica è garantita dall'art. 24 Cost.

2) Violazione dell'art. 178, lett. c) c. p.p., 64 c. p.p., e 73 legge stupefacenti. Il ricorrente ha sostenuto che la Corte territoriale, come il giudice di primo grado, non ha tenuto conto della circostanza che le sostanze stupefacenti potevano essere state detenute dal Ma. Bu. per uso personale, ed ha dedotto il fine di spaccio dalle dichiarazioni rese dallo stesso indagato alla polizia giudiziaria olandese in assenza del difensore e quindi non utilizzabili per contrarietà a norme di carattere imperativo, trattandosi di diritti indisponibili.

3) Violazione del 5° comma dell'art. 73 d.P.R. 309/90 per avere disatteso l'istanza di espletamento di una nuova perizia tossicologica e per avere fondato la decisione di diniego della concessione dell'attenuante speciale su una massima d'esperienza (la cocaina viene solitamente venduta con una percentuale di principio attivo oscillante tra il 50 e l'80%), che, al più, poteva essere un criterio orientativo per la decisione, ma non il motivo del thema decidendum.

MOTIVI DELLA DECISIONE

Per ciò che concerne il primo motivo di ricorso è necessario qualificare l'attività compiuta dall'Autorità olandese sulla sostanza stupefacente sequestrata al Ma. Bu.

Non vi è dubbio che si tratta di attività di polizia giudiziaria, compiuta nell'immediatezza dei fatti per i quali è processo, per cui il richiamo del ricorrente all'inutilizzabilità degli atti per violazione dell'art. 729 c. p.p. non è pertinente, non trattandosi di rogatoria all'estero, disposta su richiesta dell'Autorità giudiziaria italiana.

Considerato il sospetto, poi risultato fondato, che le sostanze sequestrate al Ma. Bu. fossero di natura stupefacente, la polizia giudiziaria le ha trasmesse al laboratorio del Ministero della Giustizia, che ha individuato l'esistenza del principio attivo ed i quantitativi già indicati di hashish, cocaina e LSD.

Alla fattispecie va, pertanto, applicata la disciplina prevista dall'art. 238, 3° comma, c. p.p., che, in via generale, dispone che "è comunque ammessa l'acquisizione della documentazione di atti che non sono ripetibili". Specificamente, poi, l'art. 78, 2° comma, disp. att. c. p.p. prevede, tra l'altro, che "gli atti non ripetibili compiuti dalla polizia straniera possono essere acquisiti nel fascicolo del dibattimento, se le parti vi consentono".

La Corte di Cassazione, con la sentenza n. 23597 del 23.1.2002 ha ritenuto che l'art. 78, comma 2, disp. att. cod. proc. pen., in base al quale gli atti non ripetibili compiuti dalla polizia straniera possono essere acquisiti nel fascicolo del dibattimento se le parti vi consentano ovvero dopo l'esame testimoniale dell'autore degli stessi, riguarda soltanto gli atti di accertamento che siano stati direttamente compiuti dalla polizia straniera (quali ad es. rilievi tecnici, ispezioni sequestri), rimanendo invece esclusi gli atti assunti o raccolti, tra cui, in particolare, le dichiarazioni rese da persone residenti all'estero, la cui utilizzabilità, in caso di mancata comparizione a seguito di regolare citazione, è subordinata alle sole condizioni previste dall'art. 512 bis c. p.p.".

Nella specie, come ben posto in evidenza nella sentenza di primo grado, la natura di atto irripetibile si evince in particolare dalla circostanza che tra le sostanze stupefacenti sequestrate vi era l'hashish, che perde i principi attivi in breve tempo.

Inoltre, il periodo di conservazione delle sostanze stupefacenti sequestrate da parte dell'Autorità olandese è limitato a cinque anni.

Nella sentenza di appello è poi precisato che "l'elaborato peritale del Laboratorio del Ministero della Giustizia olandese" è stato "acquisito agli atti su accordo delle parti" (pag. 4). Ne consegue che si verificano le condizioni previste dall'art. 78, 2° comma, disp. att. c. p.p. per conferire rilievo probatorio agli atti compiuti dalla polizia olandese.

In ordine, poi, alla violazione dell'art. 360, 1° comma, c. p.p. per non essere stato informato il Ma. Bu. della possibilità di nominare un proprio consulente di parte, non si versa in tema di inutilizzabilità dell'accertamento, in quanto, come già esattamente ritenuto in sede di legittimità, la inutilizzabilità degli accertamenti tecnici previsti dalla citata norma è sancita per il solo caso di violazione del 4° comma del citato art. 360, relativo alla espressa riserva dell'indagato di richiedere l'incidente probatorio e all'assenza del presupposto della indifferibilità. Negli altri casi la relazione del consulente è legittimamente inserita nel fascicolo come atto irripetibile ex art. 431 stesso codice (Cass. 12.4.2000 n. 5863).

La sentenza citata applica condivisibilmente la sanzione dell'inutilizzabilità alle sole ipotesi previste espressamente dall'ultimo comma dell'art. 360 c. p.p., non essendo logicamente consentite applicazioni analogiche ed estensive.

Né si rileva nullità alcuna, avendo il Ma. Bu. -come motivato in modo congruo e logico nelle sentenze di merito, sia di primo che di secondo grado- dichiarato di "rinunciare alla droga", e non potendo avere tale dichiarazione altro significato, se non quello di una rinuncia processuale, essendo impensabile che egli rinunciava alla riconsegna delle sostanze stupefacenti, la cui detenzione ai fini di spaccio (come contestato all'imputato) è illecita e penalmente sanzionata.

Infine, non si versa in tema di diritti indisponibili, come sostenuto dal ricorrente, essendo la presenza di una consulente di parte alla perizia del tutto facoltativa, e certamente non parificabile ad altri diritti sicuramente indisponibili, come la partecipazione del difensore al dibattimento, alla quale l'imputato non può rinunciare.

Per ciò che concerne il secondo motivo di ricorso, nella motivazione della sentenza di appello è specificato che il giudizio di colpevolezza del Ma. Bu. prescinde dalla valutazione delle dichiarazioni rese dallo stesso ricorrente e dal coimputato Sa. alla polizia giudiziaria olandese in assenza di difensore.

Non si tratta di mera asserzione di principio, in quanto il giudice di appello -come si evince chiaramente dalla motivazione- ha fondato il giudizio di responsabilità: a) sulla base del ritrovamento in possesso del ricorrente delle sostanze stupefacenti, e quindi in flagranza di reato; b) sulla impossibilità di ritenere l'uso personale per la varietà e la quantità delle sostanze delle sostanze sequestrate; c) sull'esito dell'accertamento tecnico del Laboratorio del Ministero della Giustizia olandese.

Avendo, pertanto, la Corte territoriale non utilizzato ai fini della decisione le dichiarazioni, la cui validità ed utilizzabilità sono contestate dalla difesa, non va accolto il relativo motivo di gravame.

E' infine, infondato anche il terzo ed ultimo motivo di ricorso, in quanto l'attenuante di cui al 5° comma dell'art. 73 d.P.R. 9.10.1990 n. 309 (fatto lieve) non è stata concessa non solo e non tanto per la valorizzazione della massima di esperienza, secondo la quale la cocaina viene venduta con una percentuale di principio attivo che oscilla tra il 50 e l'80%, ma soprattutto "per via della contestualità e della quantità di diverse droghe pesanti che, in assenza di rigorosa prova della destinazione ad uso personale, necessariamente vanno considerate dirette ad uno spaccio non occasionale e tanto meno modesto" (pag. 4 della sentenza impugnata).

Si tratta di motivazione che, lungi dal violare la norma citata, è in linea con il costante orientamento giurisprudenziale di legittimità, secondo il quale il dato quantitativo, qualora risulti eccessivo, è sufficiente per negare l'attenuante, senza che occorra procedere alla stima degli altri elementi indicati dalla disposizione legislativa, i quali, in ogni caso, non varrebbero, nella preponderanza dell'elemento quantitativo, a diminuire il disvalore complessivo e la sociale pericolosità del fatto nella sua unitarietà (Cass. 17.5.2001 n. 30027; Cass. 2.2.2001 n. 10771).

Nella specie, al considerevole dato ponderale complessivo si aggiunge la varietà delle sostanze stupefacenti, da ritenersi sintomi sicuri di una notevole potenzialità offensiva del fatto e di diffusibilità della condotta di spaccio, e quindi tali da escludere la possibilità di applicare l'attenuante di cui al 5° comma dell'art. 73 d.P.R. n. 309/1990.

Il ricorso viene, pertanto, rigettato con conseguente condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali, a norma dell'art. 616 c. p.p.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.

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