Il divieto dell’art. 7, c. 3-quater, del D.L. 158/2012 si configura solo in presenza di mezzi e personale tali da concretare la condotta di organizzazione, esercizio e raccolta a distanza di giochi richiesta da tale disposizione

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TERZA PENALE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. MANNINO Saverio F. - Presidente

Dott. GENTILE Mario - Consigliere

Dott. AMORESANO Silvio - Consigliere

Dott. RAMACCI Luca - rel. Consigliere

Dott. ANDRONIO Alessandro Mar - Consigliere

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso proposto da:

(OMISSIS) N. IL (OMISSIS);

(OMISSIS) N. IL (OMISSIS);

avverso l'ordinanza n. 19/2013 TRIB. LIBERTA' di MILANO, del 07/02/2013;

sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. LUCA RAMACCI;

sentite le conclusioni del PG Dott. A. Policastro, rigetto del ricorso.

RITENUTO IN FATTO

1. Il Tribunale di Milano, quale giudice del riesame, con ordinanza del 7.2.2013 ha confermato il decreto di convalida del Pubblico Ministero in data 22.11.2012, relativo ad un sequestro probatorio concernente apparecchiature telematiche ed eseguito il 21.11.2012 nei confronti di (OMISSIS), indagato per il reato di cui alla Legge n. 401 del 1989, articolo 4, in relazione al Decreto Legge 13 settembre 2012, n. 152, articolo 7, comma 3 quater, convertito, con modificazioni, nella Legge 8 novembre 2012, n. 189, in quanto venivano predisposte 5 postazioni di gioco online in violazione del divieto di mettere a disposizione, presso un pubblico esercizio, apparecchiature che consentano ai clienti, attraverso la connessione telematica, di giocare sulle piattaforme predisposte dai concessionari autorizzati all'esercizio dei giochi a distanza (nella fattispecie, la (OMISSIS) s.r.l.).

Avverso tale pronuncia propongono congiuntamente ricorso per cassazione (OMISSIS) e (OMISSIS), entrambi sottoposti ad indagini.

2. Con un primo motivo di ricorso deducono la violazione di legge, rilevando che la norma contenuta nel Decreto Legge n. 152 del 2012, articolo 7, comma 3 quater, introducendo un divieto cui non corrisponde una sanzione in caso di violazione - riguardando la clausola "fatte salve le sanzioni", contenuta nel primo periodo, le sole attivita' illecite - sarebbe una norma imperfetta.

Aggiungono che sarebbe erroneo il riferimento operato dal Pubblico Ministero procedente e dal Tribunale alla Legge n. 409 del 1981, articolo 4, non configurandosi, nella fattispecie, un'attivita' di organizzazione, esercizio o raccolta a distanza di giochi istituiti e disciplinati dall'AAMS, essendosi i ricorrenti limitati, attraverso la (OMISSIS) s.r.l., a mettere a disposizione dei giocatori apparecchiature che, mediante connessione telematica, consentono ai clienti di giocare sulle piattaforme di gioco predisposte dal concessionario online.

3. Con un secondo motivo di ricorso lamentano il vizio di motivazione, in quanto essendo la finalita' della norma quella della protezione dei minori dal gioco, le argomentazioni poste dal Tribunale a sostegno della impugnata ordinanza, tenuto conto della condotta contestata, che consente il gioco ai soli maggiorenni, sarebbero contraddittorie ed illogiche.

4. Con un terzo motivo di ricorso denunciano la violazione di legge, rilevando che il legale rappresentante della (OMISSIS) s.r.l. e' il solo (OMISSIS), al quale potrebbe essere imputabile l'illecito ipotizzato, mentre (OMISSIS) risulta essere un semplice dipendente della societa', cosicche' la contestazione del reato nei suoi confronti sarebbe in contrasto con quanto disposto dall'articolo 27 Cost., comma 1.

Entrambi insistono, pertanto, per l'accoglimento del ricorso.

CONSIDERATO IN DIRITTO

5. Il ricorso e' in parte fondato.

Con riferimento al primo motivo di ricorso appare opportuno evidenziare, per una migliore comprensione della vicenda, quale sia la condotta illecita che si ipotizza come concretamente posta in essere nel caso in esame sulla base del contenuto del ricorso e del provvedimento impugnato, unici atti ai quali, come e' noto, questa Corte ha accesso.

Secondo quanto riportato nell'ordinanza impugnata, il sequestro e' stato operato dalla Guardia di finanza e da un funzionario dell'Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato previo accesso ai locali della (OMISSIS) s.r.l. ove, con l'ausilio di una dipendente della societa', dopo aver effettuato l'iscrizione e l'apertura di un conto di gioco, si procedeva ad una giocata online da uno degli apparecchi presenti. Il sistema di gioco prevedeva che il pagamento di una eventuale vincita avvenisse, da parte della (OMISSIS) s.r.l., con modalita' consentite e, cioe', tramite bonifico bancario o ricarica " (OMISSIS) - Pay".

Come riconosciuto espressamente dal Tribunale, entrambe le societa' sono dotate della prevista concessione e cio' che viene contestato ai ricorrenti e' l'avere contravvenuto al divieto di mettere a disposizione presso un pubblico esercizio le apparecchiature sequestrate, che consentivano ai clienti di giocare su piattaforme predisposte dai concessionari online, circostanza che, secondo i ricorrenti, non configurerebbe alcun reato, mancando qualsivoglia forma di intermediazione, da parte loro, nell'utilizzo dei terminali di gioco.

Tale assunto viene fondato su una diversa lettura delle disposizioni in precedenza richiamate, rispetto a quella effettuata dal Pubblico Ministero procedente prima e, successivamente, dal Tribunale.

Occorre dunque ricordare il contenuto di tali disposizioni.

6. Il Decreto Legge 13 settembre 2012, n. 158, recante "Disposizioni urgenti per promuovere lo sviluppo del Paese mediante un piu' alto livello di tutela della salute", convertito, con modificazioni, nella Legge 8 novembre 2012, n. 189, contiene, all'articolo 7, diverse disposizioni in materia di vendita di prodotti del tabacco, misure di prevenzione per contrastare la ludopatia e per l'attivita' sportiva non agonistica.

L'articolo 7, comma 3 quater, inserito in sede di conversione in legge, vieta la messa a disposizione, presso qualsiasi pubblico esercizio, di apparecchiature che, attraverso la connessione telematica, consentano ai clienti di giocare sulle piattaforme di gioco offerte dai concessionari online, da soggetti autorizzati all'esercizio dei giochi a distanza, ovvero da soggetti privi di qualsiasi titolo concessorio od autorizzatorio rilasciato dalle competenti autorita', facendo salve le sanzioni previste nei confronti di chiunque eserciti illecitamente attivita' di offerta di giochi con vincita in denaro.

Si tratta, come e' evidente, di una disposizione il cui scopo e' quello di limitare l'accesso al gioco e che riguarda espressamente le piattaforme fornite da soggetti provvisti della concessione per il gioco online, quindi un'attivita' lecita, escludendo che soggetti autorizzati o non all'esercizio di giochi a distanza possano mettere a disposizione dei clienti dette apparecchiature nei pubblici esercizi. La clausola di salvaguardia di cui al primo periodo e' invece riferita, in generale, all'illecita attivita' di offerta di giochi con vincita in denaro.

La Legge 13 dicembre 1989, n. 401, recante "Interventi nel settore del giuoco e delle scommesse clandestini e tutela della correttezza nello svolgimento di manifestazioni sportive" disciplina, nell'articolo 4, l'esercizio abusivo di attivita' di giuoco o di scommessa e prevede, nell'articolo 4, comma 1, nell'ultimo periodo, introdotto dalla Legge 7 luglio 2009, n. 88, articolo 24, comma 23, (Legge comunitaria 2008), che sia punito con l'arresto o l'ammenda chiunque, ancorche' titolare della prescritta concessione, organizza, esercita e raccoglie a distanza qualsiasi gioco istituito o disciplinato dall'Amministrazione autonoma dei monopoli di Stato con modalita' e tecniche diverse da quelle previste dalla legge.

7. E' pertanto evidente, in base al tenore letterale delle richiamate disposizioni, che il divieto di cui al Decreto Legge n. 158 del 2012, articolo 7, comma 3 quater, puo' riguardare una modalita' o tecnica di organizzazione, esercizio o raccolta a distanza di gioco non consentita e sanzionata dalla Legge n. 401 del 1989, articolo 4, comma 1.

I ricorrenti osservano tuttavia, richiamando peraltro giurisprudenza di questa Corte non pertinente al caso in esame, in quanto riferita ad altre ipotesi di reato, che la condotta concretamente posta in essere non sarebbe astrattamente riconducibile ad alcuna delle attivita' descritte dal menzionato articolo 4, comma 1, non potendosi ritenere che la mera messa a disposizione dei giocatori delle apparecchiature telematiche, senza alcun intervento del personale possa qualificarsi come organizzazione, esercizio o raccolta a distanza di gioco.

Tale assunto appare corretto.

8. Occorre considerare, ad avviso del Collegio, che la eventuale violazione del divieto, affinche' possa assumere rilievo penale, deve essere astrattamente riconducibile ad una o piu' delle attivita' considerate dalla Legge n. 401 del 1989, menzionato articolo 4, (organizzazione, esercizio e raccolta a distanza di giochi istituiti o disciplinati dall'Amministrazione autonoma dei monopoli di Stato) non potendosi considerare rilevante, come sembra assumere il Tribunale, la mera messa a disposizione delle sole apparecchiature.

Invero il riferimento all'organizzazione, esercizio e raccolta a distanza di giochi presuppone l'apprestamento di una struttura, non necessariamente complessa, finalizzata ad un coordinamento sistematico di personale e mezzi necessari per l'effettuazione dell'attivita' di gioco e non potrebbe certo definirsi tale, ad esempio, l'occasionale supporto offerto al giocatore.

Nel provvedimento impugnato, come si e' in precedenza accennato, si osserva che la giocata effettuata dal personale operante su una delle postazioni di gioco oggetto di sequestro e' stata effettuata avvalendosi di una dipendente della (OMISSIS) s.r.l..

Sarebbe stato dunque necessario verificare quali siano, in concreto, le effettive modalita' di gioco, se, cioe', la predisposizione di locali, apparecchiature e personale si poneva in rapporto strutturale e strumentale con l'attivita' posta in essere, tale da configurare un'ipotesi di organizzazione, esercizio e raccolta a distanza di scommesse penalmente rilevante in base alle richiamate disposizioni normative, ovvero se detta condotta si sia risolta nella sostanziale messa a disposizione dei giocatori delle sole apparecchiature e nel controllo dei locali ove le stesse sono ubicate, senza alcun intervento sull'utilizzazione dei terminali da parte dei giocatori medesimi, i quali effettuano le giocate in piena autonomia.

Va altresi' osservato che, in tale ultimo caso, l'intervento eventuale del personale presente nei locali che non si risolverebbe in una vera e propria intermediazione nell'attivita' di gioco, ma verrebbe effettuato per prestare assistenza all'utente (ad es. in caso di malfunzionamento dell'apparecchio o per illustrarne il funzionamento) e rientrerebbe comunque nell'ambito della normale attivita' di controllo l'apertura al pubblico di qualsiasi esercizio inevitabilmente implica.

9. Deve conseguentemente affermarsi il principio secondo il quale la sola predisposizione, presso qualsiasi pubblico esercizio, di apparecchiature che, attraverso la connessione telematica, consentano ai clienti di giocare sulle piattaforme di gioco messe a disposizione dai concessionari online in violazione del divieto di cui al Decreto Legge n. 158 del 2012, articolo 7, comma 3 quater, non configura la contravvenzione di cui alla Legge n. 401 del 1989, articolo 4, comma 1, ultimo periodo, essendo al contrario necessario la predisposizione di personale e mezzi conformata in modo tale da concretare la condotta di organizzazione, esercizio e raccolta a distanza di giochi richiesta da tale disposizione.

Il Tribunale avrebbe dunque dovuto verificare l'astratta sussistenza del reato ipotizzato in relazione alla situazione di fatto risultante dall'attivita' della polizia giudiziaria operante e dalla documentazione eventualmente acquisita agli atti, escludendo ogni automatismo e valutando se la condotta posta in essere fosse o meno riconducibile alla fattispecie delineata dal piu' volte menzionata Legge n. 401 del 1989, articolo 4, secondo i criteri in precedenza delineati, se, cioe', la normale attivita' di giuoco venisse svolta, sostanzialmente, in piena autonomia dal singolo utente, non richiedendosi l'intervento del personale presente nei locali, verificandone, nel caso, le mansioni effettivamente svolte.

A tanto dovra' pertanto provvedersi nel successivo giudizio di rinvio.

10. Deve invece rilevarsi l'inammissibilita' del secondo motivo di ricorso, avendo i ricorrenti denunciato con esso il vizio di motivazione.

La costante giurisprudenza di questa Corte si e' ripetutamente espressa nel senso che il ricorso per cassazione avverso l'ordinanza emessa in sede di riesame di provvedimenti di sequestro (probatorio o preventivo) puo' essere proposto esclusivamente per violazione di legge e non anche con riferimento ai motivi di cui all'articolo 606 c.p.p., lettera e), pur rientrando, nella violazione di legge, la mancanza assoluta di motivazione o la presenza di motivazione meramente apparente, in quanto correlate all'inosservanza di precise norme processuali (SS.UU. n. 5876, 13 febbraio 2004. Conf. Sez. 5 n. 35532, 1 ottobre 2010; Sez. 6 n. 7472, 20 febbraio 2009; Sez. 5 n. 8434, 28 febbraio 2007).

11. Per quanto riguarda, infine, il terzo motivo di ricorso, deve osservarsi che nel provvedimento impugnato non viene fatto alcun riferimento in termini di attribuzione dei fatti oggetto di provvisoria incolpazione alla persona di (OMISSIS), essendosi i giudici limitati ad osservare che il decreto di sequestro risultava correttamente emesso nei confronti di entrambi i ricorrenti, per essere (OMISSIS) il legale rappresentante della (OMISSIS) s.r.l. e (OMISSIS) il soggetto nei cui confronti erano stati sequestrati i beni.

Del resto, la valutazione della legittimita' del sequestro non deve essere effettuata nella prospettiva di un giudizio di merito sulla fondatezza dell'accusa, quanto, piuttosto, con riferimento all'idoneita' degli elementi su cui si fonda la notizia di reato a rendere utile l'espletamento di ulteriori indagini, per acquisire prove certe o prove ulteriori del fatto, non esperibili senza la sottrazione all'indagato della disponibilita' della res o l'acquisizione della stessa nella disponibilita' dell'autorita' giudiziaria (cosi' Sez. 3 n. 15177, 14 aprile 2011).

Il riesame non poteva dunque comportare un'anticipata decisione della questione di merito, concernente la responsabilita' dell'indagato in ordine al reato oggetto dell'investigazione, essendo il Tribunale tenuto soltanto ad effettuare una valutazione dell'antigiuridicita' penale del fatto cosi' come contestato. La questione non puo' essere ovviamente prospettata neppure in questa sede.

P.Q.M.

Annulla l'ordinanza impugnata con rinvio al Tribunale di Milano.