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Per far scattare l'illecita detenzione di stupefacenti non è sufficiente il superamento dei limiti

Non e' sufficiente che vengano superati i limiti previsti dall'art. articolo 73, comma 1 bis, lettera A) - inserito dal Decreto Legge 30 dicembre 2005, n. 272, articolo 4 bis, comma 1, convertito con modificazioni nella Legge 21 febbraio 2006, n. 49 perche' possa affermarsi la penale responsabilita' per l'illecita detenzione ma sara' necessario - quando ovviamente il dato ponderale non sia tale da giustificare inequivocabilmente la destinazione - che il giudice prenda in considerazione, oltre a questo superamento, le modalita' di presentazione, il peso lordo complessivo, il confezionamento eventuale frazionato, le altre circostanze dell'azione che possano essere ritenute significative della destinazione ad uso none esclusivamente personale.

Corte di Cassazione Sezione 4 Penale, Sentenza del 1 dicembre 2009, n. 45916



- Leggi la sentenza integrale -


REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE QUARTA PENALE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. MARZANO Francesco - Presidente

Dott. BRUSCO Carlo G - rel. Consigliere

Dott. FOTI Giacomo - Consigliere

Dott. IZZO Fausto - Consigliere

Dott. PICCIALLI Patrizia - Consigliere

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso proposto da:

1) PE. MA. N. IL (OMESSO);

avverso la sentenza n. 3080/2006 CORTE APPELLO di GENOVA, del 11/06/2008;

visti gli atti, la sentenza e il ricorso;

udita in PUBBLICA UDIENZA del 15/10/2009 la relazione fatta dal Consigliere Dott. CARLO GIUSEPPE BRUSCO;

Udito il Procuratore Generale in persona del Dott. Lo Voi Francesco per il rigetto del ricorso;

udito il difensore avv. Tiepidino Pier Paolo il quale ha concluso per l'accoglimento del ricorso.

La Corte:

OSSERVA

1) Il Tribunale di la Spezia, con sentenza 25 gennaio 2006, ha, all'esito del giudizio abbreviato, condannato alla pena ritenuta di giustizia PE. MA. per il delitto di cui al Decreto del Presidente della Repubblica n. 309 del 1990, articolo 73, (detenzione di gr. 54,6 di cocaina) con la concessione dell'attenuante di cui al medesimo articolo 73, comma 5 (fatto di lieve entita').

Su appello dell'imputato (che chiedeva l'assoluzione non essendo stata dimostrata la destinazione ad uso di terzi della sostanza sequestrata) e del procuratore generale della Repubblica presso la Corte di Appello di Genova (che lamentava l'erronea concessione dell'attenuante gia' indicata) la medesima Corte, con sentenza 11 giugno 2008, ha respinto l'appello dell'imputato e, in accoglimento del ricorso del procuratore generale, ha escluso l'ipotesi attenuata rideterminando in misura superiore la pena inflitta dal primo giudice.

La Corte ha ritenuto che il solo superamento del quantitativo di principio attivo previsto nel Decreto Ministeriale Salute indicato nel citato articolo 73, comma 1 bis, comporti la punibilita' della condotta indipendentemente dall'accertamento della destinazione ad uso personale della sostanza sequestrata posto che le piu' recenti innovazioni legislative non consentono piu' la formazione della "scorta".

2) Contro la sentenza indicata ha proposto ricorso l'imputato il quale, a fondamento dell'impugnazione, ha dedotto la violazione di legge e la mancanza di motivazione.

Erroneamente, secondo il ricorrente, i giudici dell'appello avrebbero ritenuto che la destinazione ad uso di terzi della sostanza sequestrata potesse essere desunta dal solo superamento dei limiti indicati nel decreto ministeriale.

Conseguente a questo errore di diritto sarebbe poi l'omissione dei giudici di appello che non avrebbero motivato sulla destinazione ad uso di terzi della sostanza sequestrata.

2) Il ricorso e' fondato. In buona sostanza il giudice dell'appello ha ricollegato la destinazione della sostanza al mero dato ponderale individuando una presunzione - non e' ben chiaro se assoluta o relativa - di destinazione della sostanza sequestrata ad uso non esclusivamente personale nel caso di superamento dei limiti massimi indicati nel Decreto del Presidente della Repubblica n. 309 del 1990, articolo 73, comma 1 bis, lettera A). Superamento che, nel caso in esame, risulta essere stato provato a mezzo di perizia secondo quanto risulta dalla sentenza di primo grado.

L'interpretazione della norma indicata da parte della Corte di merito non e' peraltro da ritenere corretta.

Premesso che la nuova normativa non immuta il sistema precedente quanto alla configurazione della detenzione per uso di terzi come elemento costitutivo del reato (in questo senso, anteriormente alla modifica dell'articolo 73 in esame, v. Cass., sez. 4, 4 giugno 2004 n. 36755, Vidonis, rv 229685; sez. 6, 29 aprile 2003 n. 26709, Pezzella, rv 226276) va osservato che il ricordato articolo 73, comma 1 bis, lettera A) - inserito dal Decreto Legge 30 dicembre 2005, n. 272, articolo 4 bis, comma 1, convertito con modificazioni nella Legge 21 febbraio 2006, n. 49 - non prevede una presunzione assoluta di detenzione a fini di spaccio della sostanza stupefacente che superi i limiti nella medesima norma indicata. La norma si limita infatti a indicare alcuni elementi sintomatici dai quali puo' trarsi la conclusione che la sostanza non era destinata ad uso esclusivamente personale.

Tra questi elementi sintomatici viene in considerazione anzitutto quello quantitativo sotto due profili: il principio attivo contenuto nella sostanza e il peso lordo complessivo della medesima. Sotto il primo profilo va anzitutto rilevato che il superamento dei limiti massimi indicati dal Ministero della salute non e' pero' sufficiente a far ritenere esistente la destinazione ad uso non esclusivamente personale come e' reso evidente dalla formulazione usata dalla norma che sanziona chi illecitamente detiene sostanze stupefacenti che "per quantita', in particolare se superiori ai limiti massimi indicati ... ovvero per modalita' di presentazione, avuto riguardo al peso lordo complessivo, ovvero per altre circostanze dell'azione, appaiono destinate ad un uso non esclusivamente personale".

Insomma la norma, con una singolare formulazione (perche' introduce in una norma sostanziale criteri di valutazione della prova), ha sostanzialmente ripetuto i criteri che la giurisprudenza utilizzava per individuare i criteri sintomatici della destinazione allo spaccio delle sostanze stupefacenti.

Ma cio' che rileva, per la soluzione del caso in esame, e' che il fatto tipico della detenzione penalmente sanzionata non e' il superamento della soglia ma la detenzione per uso non esclusivamente personale e quelli indicati, compreso il superamento dei limiti, costituiscono elementi sintomatici dei quali il giudice deve tener conto ma non gli elementi costitutivi del reato.

Non ignora la Corte che esistono isolati commenti (ed opinioni espresse nel corso del dibattito parlamentare) che contestano questa ricostruzione - ritenendo che integri l'ipotesi di reato il mero superamento dei limiti massimi indicati nel decreto interministeriale - ma osserva anzitutto che questa ricostruzione e' incompatibile con il dato letterale (l'espressione "in particolare se superiore ai limiti" esprime un'opzione di favore, non di certezza, per un indice sintomatico).

In secondo luogo la conferma dell'interpretazione che si ritiene corretta e' fondata su un argomento dirimente: se fosse sufficiente il superamento della "soglia" di principio attivo per far ritenere realizzato il fatto tipico costituente reato non si comprenderebbe la ragione giustificatrice del riferimento anche al peso complessivo lordo della sostanza stupefacente. E diverrebbe superfluo anche il riferimento al confezionamento frazionato o alle altre circostanze dell'azione. Se il reato si consuma con il superamento della soglia a che cosa serve individuare gli altri indici sintomatici?

Del resto l'orientamento della giurisprudenza di legittimita' dopo la ricordata innovazione legislativa e' univoca nel senso indicato: v. Cass., Sez. 4, 21 maggio 2008, n. 22643, Frazzitta, rv 240855; Sez. 6, 29 gennaio 2008, n. 17899, Corrucci, rv 239933; Sez. 4, 17 dicembre 2007, n. 16373, Magliaro, rv 239962).

Il sistema innovato - quanto alla destinazione ad uso di terzi della sostanza - e' dunque ben diverso da quello antecedente al referendum abrogativo cui ha dato attuazione il Decreto del Presidente della Repubblica 5 giugno 1993, n. 171 perche', nel sistema precedente, il fatto tipico si realizzava col mero superamento, in principio attivo, della dose media giornaliera indicata nei decreti ministeriali (del resto in questo senso era il disegno di legge governativo poi immesso, nel corso della conversione, nel decreto legge convertito).

Puo' invece ritenersi, questo sistema, sostanzialmente analogo su questo punto - a parte la gia' segnalata ed impropria trasposizione dei criteri di valutazione della prova dal campo processuale alla norma sostanziale e le diverse valutazioni che possono oggi trarsi in tema di cd. "consumo di gruppo" - a quello anteriore all'entrata in vigore della Legge n. 49 del 2006 di conversione del Decreto Legge n. 272 del 2005 (che, come e' noto, riguardando soltanto il finanziamento delle olimpiadi invernali, non tratta della disciplina degli stupefacenti).

Non e' dunque sufficiente che vengano superati i limiti piu' volte ricordati perche' possa affermarsi la penale responsabilita' per l'illecita detenzione ma sara' necessario - quando ovviamente il dato ponderale non sia tale da giustificare inequivocabilmente la destinazione - che il giudice prenda in considerazione, oltre a questo superamento, le modalita' di presentazione, il peso lordo complessivo, il confezionamento eventuale frazionato, le altre circostanze dell'azione che possano essere ritenute significative della destinazione ad uso none esclusivamente personale.

4) Consegue alle considerazioni svolte l'annullamento con rinvio della sentenza impugnata.

La Corte di Appello di Genova si e' infatti limitata a prendere in considerazione l'elemento ponderale di principio attivo che costituisce solo uno degli elementi sintomatici della destinazione ad uso non esclusivamente personale; ha implicitamente individuato una inesistente presunzione assoluta nel superamento dei limiti massimi di cui alla lettera A), comma 1 bis, gia' ricordato; non ha preso in considerazione gli altri indici sintomatici che pur la norma innovata prevede.

P.Q.M.

La Corte Suprema di Cassazione, sezione 4 penale, annulla la sentenza impugnata con rinvio ad altra sezione della Corte di Appello di Genova.

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