In materia di costituzione di una servitu' coattiva di passaggio la domanda è accoglibile ove essa sia praticabile in concreto

In materia di costituzione di una servitu' coattiva di passaggio la domanda è accoglibile ove essa sia praticabile in concreto (previo consenso quindi dell'autorita' di vigilanza del territorio), ma anche a condizione che il passaggio imposto non comporti sacrificio del fondo servente maggiore del beneficio per il dominante (l'accesso alla casa del richiedente non puo' risolversi in impedimento significativo dell'accesso al fondo servente") - introducendo pertanto una "relativizzazione" della tutela della disabilita' in astratto. Si è pronunciata così la Corte di Cassazione in materia di contemperamento tra diritto alla libera deambulazione e diritto di proprieta', mettendo in rilievo il nesso di necessaria proporzionalita' tra l'intervento richiesto e la concreta incidenza su diritto dominicale della comunita' condominiale (v ex multis: Cass. Sez. 2 n. 18334/2012).

Corte di Cassazione, Sezione 2 civile, Sentenza 9 giugno 2014, n. 12963



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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SECONDA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. PICCIALLI Luigi - Presidente

Dott. MATERA Lina - Consigliere

Dott. BIANCHINI Bruno - rel. Consigliere

Dott. PARZIALE Ippolisto - Consigliere

Dott. FALASCHI Milena - Consigliere

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso iscritto al n. r.g. 19935/09 proposto da:

- (OMISSIS) (c.f.: (OMISSIS));

- (OMISSIS) (c.f.: (OMISSIS)) parti entrambe rappresentate e difese dagli avv.ti (OMISSIS) e (OMISSIS) ed elettivamente domiciliate presso lo studio del secondo in (OMISSIS), giusta procura speciale a margine del ricorso;

- ricorrenti -

contro

- (OMISSIS) (cf. (OMISSIS)) rappresentato e difeso dagli avv.ti (OMISSIS) e (OMISSIS) in forza, quanto alla prima, di procura a margine del ricorso e, quanto alla seconda, di procura speciale autenticata nelle firme dal notaio (OMISSIS) di Conegliano, in data 24 febbraio 2012; elettivamente domiciliato presso lo studio della seconda sito in (OMISSIS);

- controricorrente -

nonche' nei confronti di:

- (OMISSIS) (c.f.: (OMISSIS)) rappresentato e difeso dagli avv.ti (OMISSIS) e (OMISSIS); elettivamente domiciliato presso il secondo in (OMISSIS), il tutto come da procura a margine del controricorso;

- controricorrente -

- (OMISSIS) rappresentato e difeso dagli avv.ti (OMISSIS) e (OMISSIS), giusta procura a margine del controricorso; elettivamente domiciliato in (OMISSIS);

- controricorrente -

e di:

- S.p.a. (OMISSIS) - gia': (OMISSIS) (c.f: (OMISSIS)) in persona della procuratrice speciale dr.ssa (OMISSIS), in forza di rogito per notar (OMISSIS) del 12 novembre 2007; rappresentata e difesa dagli avv.ti (OMISSIS) ed (OMISSIS) ed elettivamente domiciliata presso lo studio di quest'ultimo in (OMISSIS), giusta procura speciale a margine del controricorso:

- controricorrente -

nonche' di:

s.p.a. (OMISSIS);

- intimata -

contro la sentenza n. 497/2009 della Corte di Appello di Venezia, pubblicata il 18 marzo 2009 e non notificata;

Udita la relazione della causa svolta nell'udienza pubblica del 4 aprile 2014 dal Consigliere Dott. Bruno Bianchini;

Uditi l'avv. (OMISSIS) e l'avv. (OMISSIS) per le parti ricorrenti, che hanno concluso per l'accoglimento del ricorso;

Udite l'avv. (OMISSIS) e l'avv. (OMISSIS) per il contro ricorrente (OMISSIS), che hanno concluso per il rigetto del ricorso;

Udita l'avv. (OMISSIS), con delega dell'avv. (OMISSIS), per la contro ricorrente spa (OMISSIS), che ha concluso per il rigetto del ricorso;

Udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. VELARDI Maurizio, che ha concluso per il rigetto del ricorso.

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

1 - (OMISSIS) cito' innanzi al Tribunale di Treviso, sezione distaccata di Conegliano, (OMISSIS) e (OMISSIS), lamentando che gli stessi, nella edificazione di una rampa di accesso al garage seminterrato della propria abitazione, avessero immutato l'altimetria e quindi il percorso di una servitu' di passaggio - costituita dal comune dante causa - in favore del proprio lotto, retrostante quello dei convenuti rispetto alla pubblica via rendendola, per il traffico pedonale, di disagevole utilizzo; rilevarono inoltre che la detta rampa non avrebbe rispettato le prescrizioni di pendenza massima contenute nella legge statale - la c.d. Legge Tognoli prescriveva un angolo dell'8%- e nello strumento urbanistico locale - che fissava la pendenza nel 20%-. Chiese quindi che i convenuti fossero condannati al ripristino dello stato dei luoghi ed all'emenda dei danni subiti.

2 - I coniugi (OMISSIS)/ (OMISSIS) si costituirono contestando la domanda, sostenendo innanzi tutto che il titolo costitutivo della servitu' non aveva disciplinato le modalita' del passaggio, limitandosi a prescrivere che il transito avesse una larghezza di quattro metri: cio' avrebbe comportato la impossibilita' di riconoscimento di una tutela quale quella descritta dall'articolo 1067 c.c., comma 2, che presupponeva una lesione di un ben determinato esercizio del diritto reale; sostennero che parte attrice non avrebbe mai esercitato il passaggio pedonale prima dello sbancamento, essendo stato l'originario transito - anteriore cioe' all'alterazione del piano di campagna - utilizzato dalle maestranze che avevano curato la costruzione della retrostante casa di abitazione; misero poi in evidenza che la rampa a servizio del loro edificio era stata progettata e realizzata a seguito di incontri tra il proprio ed il tecnico di controparte.

3 - Chiesero la chiamata in causa dei due professionisti che per conto dell'attore e di essi esponenti - rispettivamente: l'arch. (OMISSIS) e l'arch. (OMISSIS) - avevano curato la sistemazione delle aree di accesso ai rispettivi garages, ritenendo che, se fossero state riscontrate delle divergente rispetto alle prescrizioni urbanistiche ed alla descrizione della servitu' contenuta nei rogiti di provenienza, gli stessi ne avrebbero dovuto rispondere (il (OMISSIS) a titolo di maliziosa prospettazione al tecnico di essi convenuti; il (OMISSIS) per inadempimento degli obblighi nascenti dal contratto d'opera professionale).

4 - I due architetti si costituirono ciascuno per proprio conto, chiedendo il rigetto delle domande contro di essi formulate; instarono a loro volta per la chiamata delle societa' che garantivano la responsabilita' professionale: la spa (OMISSIS) e la (OMISSIS): dette societa' si costituirono a loro volta e negarono la sussistenza dei presupposti per copertura assicurativa, concludendo comunque per il rigetto delle domande di garanzia.

5 - Il Tribunale accolse la domanda ed ordino' la rimessione in pristino del focus servitutis, ritenendo provato che la innovazione introdotta dai (OMISSIS)/ (OMISSIS) avrebbe reso meno agevole il transito, soprattutto pedonale.

6 - I coniugi (OMISSIS)/ (OMISSIS) impugnarono tale decisione: la Corte di appello di Venezia la confermo', ricostruendo l'oggetto della servitu' in termini anche di passo pedonale, e riscontrando che la profonda immutazione del piano di campagna ove essa era destinata a esercitarsi, meritava una tutela ripristinatoria; nego' altresi' che vi fosse traccia di un accordo tra i professionisti delle parti per far tollerare siffatta amplia incisione sul detto esercizio che rinvenne altresi' nella notevole pendenza della rampa carrabile (pari al 28%) e nella constatazione che detta immutazione sarebbe andata ad esclusivo vantaggio del fondo servente costituendo un aggravio per l'esercizio del diritto, con contestuale violazione delle norme urbanistiche dettate a tutela anche degli svantaggiati motori.

7 - Nego' infine la Corte territoriale che potesse ravvisarsi una qualsiasi responsabilita' dei due professionisti incaricati, dacche' il loro operato - diretto a ricercare soluzioni condivise per mantenere il passaggio nonostante la quota variata - sarebbe stato conforme alla volonta' dei rispettivi committenti.

8 - Per la cassazione di tale sentenza hanno proposto ricorso i (OMISSIS)/ (OMISSIS), sulla base di dodici motivi; hanno notificato controricorso (OMISSIS); gli architetti (OMISSIS) e (OMISSIS); la spa (OMISSIS) gia' (OMISSIS); la (OMISSIS) non ha svolto difese; tutte le parti costituite, ad eccezione dell'architetto (OMISSIS), hanno depositato memorie.

MOTIVI DELLA DECISIONE

1 - Con il primo motivo viene denunziata la violazione o la falsa applicazione delle norme sull'ermeneutica contrattuale - articolo 1362 c.c. e ss. - e quelle sulla determinazione delle condizioni di esercizio delle servitu' nonche' sulla loro tutela - richiamandosi gli articoli 1058, 1063, 1064 e 1065 c.c. - laddove la Corte del merito - in presenza di un testo negoziale completamente silente in ordine alle modalita' di esercizio di una servitu' di passaggio - aveva ammesso una tutela ripristinatoria della situazione anteatta, basandosi su un'interpretazione che, invece, logicamente avrebbe dovuto presupporre gia' chiari i limiti di esercizio della servitu' stessa ; non essendo questi ultimi esplicitati nel titolo, il giudice del merito avrebbe dovuto farsi guidare, secondo quanto stabilito dall'articolo 1065 cod. civ., nella valutazione della fattispecie, solo dai criteri di bilanciamento delle esigenze di cui i proprietari del fondo dominante e servente erano rispettivamente latori: avrebbe poi dovuto rapportare tale valutazione all'epoca in cui la servitu' era stata costituita, allorche' il fondo dominante era ancora inedificato.

1.a.1 Analoghe censure vengono formulate con il quarto e quinto motivo.

1.a.2 - Con il terzo motivo viene denunziata la violazione dell'articolo 1350 c.c., n. 4, prevista per la costituzione delle servitu', laddove si ritenne sussistente una servitu' di transito pedonale pur in assenza di una pattuizione scritta.

1.b - I motivi non sono fondati perche' non vi e' una contraddizione logica nell'opera ermeneutica compiuta dai giudici del merito - che rendeva irrilevante la censura di violazione della forma ad substantiam e sulla base della quale si ritenne esistente sia una servitu' di passo carraio sia una di passo pedonale - ed i suoi aspetti applicativi u' che indussero la Corte veneziana a ritenere immutato l'iter originario - atteso che il profondo sbancamento operato dagli attuali ricorrenti sul sedime della servitu' di passaggio era destinato - secundum rerum natura - ad influire sul relativo esercizio: diverso e' invece il contestare - e questo appare essere il vero punto controverso contenuto nel ricorso - che ogni immutazione dovesse dare origine ad una condanna ripristinatoria senza tener conto delle utilita' che la servitu' era diretta a garantire al fondo dominante e del contemperamento delle esigenze del fondo servente ( su cui vedi appena sotto).

2 - Con il secondo motivo si assume la carenza nella motivazione della Corte del merito, laddove ritenne che l'immutazione del percorso determinasse per cio' solo la lesione del diritto al passaggio, non tenendo quindi conto delle soluzioni alternative pur prospettate.

2.a - La censura e' fondata.

2.a.1 - Va innanzi tutto messo in rilievo che la Corte del merito non ha motivato l'asserzione del pregresso utilizzo piu' agevole del transito pedonale (prima cioe' dello sbancamento) da parte del (OMISSIS), nonostante che nel terzo motivo dell'appello (riportato ai foll 10 ed 11 del ricorso) si censurasse l'analoga statuizione contenuta nella sentenza del Tribunale: ne deriva che l'incontestato utilizzo dell'originario iter - in leggera pendenza verso la strada pubblica - da parte degli operai che stavano costruendo la casa di abitazione del (OMISSIS) non rivestiva, ai fini qui in iscrutinio, alcun valore determinante; in secondo luogo nel ragionamento della Corte ha assunto valore esclusivo l'immutazione della sede del transito - deducendosene per cio' stesso la maggiore incomodita' dell'esercizio del diritto al passaggio esclusivamente pedonale (puntualizzazione contenuta a fol 13, secondo capoverso, della gravata decisione) - ma non e' stato dato rilievo al fatto che il traffico veicolare dall'abitazione di quest'ultimo, lungo la suddetta rampa, non ne e' risultato ostacolato o reso piu' difficoltoso, come e' dimostrato dalla circostanza che anche il proprietario del fondo dominante successivamente edifico' un garage interrato, alla stessa profondita' di quello dei ricorrenti, e collegato alla prosecuzione della servitu' (profilo esaminato nel settimo motivo); in terzo luogo non ha ricevuto adeguato risalto il fatto che i (OMISSIS)/ (OMISSIS) - aventi causa dalla medesima proprietaria - edificarono per primi e che, in mancanza di motivazione sulla esistenza di un anteriore transito pedonale da parte del (OMISSIS) per arrivare alla propria magione, tale situazione avrebbe rivestito determinante rilievo circa la incidenza della ricordata immutazione altimetrica (profilo poi sviluppato nel sesto motivo); in quarto luogo non appare valutata - con quella centralita' che la materia avrebbe imposto - la dedotta impraticabilita' del transito a piedi, avendo invece ritenuto, la Corte del merito,risolutivo in tal senso il solo rilievo della pendenza - 28% - che l'ipotetico pedone avrebbe dovuto superare in un breve tratto del transito.

2.a.2 - Quanto a questo specifico punto, parti ricorrenti si dolgono della erronea interpretazione della normativa di settore - la c.d. legge Tognoli (diretta, tra l'altro, al superamento delle barriere architettoniche) assumendo che la stessa non avrebbe vietato in modo assoluto il transito su percorsi con pendenza superiore al 10% ma lo avrebbe ammesso se adattato con opportuni accorgimenti: la Corte veneziana avrebbe invece ritenuto tout court impraticabile (e quindi non esonerativo dell'ordine di ripristino della originaria quota altimetrica) ogni passaggio pedonale per il mancato rispetto delle norme che, per favorire l'accessibilita' dei soggetti svantaggiati, ponevano dei vincoli costruttivi.

2.a.3 - Sul punto va innanzi tutto messo in rilievo che non si verte in un'ipotesi in cui possa trovare diretta applicazione la sentenza n. 167/1999 della Corte delle Leggi - con la quale fu dichiarata l'illegittimita' costituzionale dell'articolo 1052 c.c., comma 2, nella parte in cui non prevedeva che il passaggio coattivo, di cui al primo comma, potesse essere concesso dall'autorita' giudiziaria quando questa avesse riconosciuto che la domanda rispondeva alle esigenze di accessibilita' di un'abitazione sita nel fondo dominante - atteso che la servitu' di transito, oggetto di esame in questa sede, ripeteva il suo titolo da una volonta' negoziale dell'originario unico proprietario e presupponeva, di fatto, il pacifico accesso alla via pubblica con mezzi carrabili (pur dopo l'abbassamento del piano di campagna), cosi' che, pur essendo legittimo ritenere esistente (come visto, in via di interpretazione), nell'ambito di un iter di maggiore contenuto, un diritto anche al passaggio pedonale, quest'ultimo, per le conseguenze che la richiesta ripristinatoria avrebbe comportato per il fondo servente, e per la non immediatamente percepibile utilita' per il fondo dominante, doveva rispondere a criteri di concreta necessita' (di difficile valutazione, tenuto conto che il richiesto ripristino impedirebbe ad entrambi i proprietari l'accesso ai rispettivi garages seminterrati); nella fattispecie invece posta all'attenzione della Corte Costituzionale si discuteva della concreta tutela da riconoscere ad una persona inabile al 100% che aveva chiesto in via di urgenza di poter accedere alla via pubblica attraverso un orto di proprieta' di terzi, perche' altrimenti, non avrebbe avuto la possibilita' di utilizzare il proprio appartamento sito in uno stabile condominiale.

2.a.4 - E' indubbio che la richiamata decisione della Corte Costituzionale, traendo spunto dalla normativa in materia di portatori di handicap (cosi' allora si esprimeva la Corte delle Leggi), rappresentata all'epoca dalla Legge n. 13 del 1989 (con il connesso regolamento di attuazione contenuto nel decreto ministeriale n. 236/1989) e dalla Legge n. 104 del 1992, riconobbe a detto complesso normativo un effetto conformativo della proprieta' privata (dunque a prescindere dalla effettiva utilizzazione degli edifici da parte delle persone svantaggiate); va pero' rimarcato che l'affermazione era condizionata al fine di estendere una tutela che, nell'allora vigente interpretazione dell'articolo 1052 cod. civ., aveva riguardo esclusivamente alle esigenze dei fondi e non dei proprietari: dunque si andava comunque a sottolineare la centralita' della tutela personale e, per altro verso, la residualita' della medesima mediante il riconoscimento del passaggio coattivo (v. par 5 della citata decisione: "E' peraltro evidente come la citata normativa possa in concreto risultare del tutto insufficiente rispetto al fine perseguito, ove le innovazioni necessarie alla piena accessibilita' dell'immobile risultino in concreto impossibili o, come nella specie, eccessivamente onerose o comunque di difficile realizzazione. Ed e' appunto in relazione a tali ipotesi che la non inclusione dell'accessibilita' dell'immobile tra le esigenze che, a' sensi dell'articolo 1052 c.c., comma 2, possono legittimare la costituzione della servitu' coattiva di passaggio, risulta lesiva di quei principi costituzionali che, come si e' accennato, l'accessibilita' dell'abitazione e' intesa a realizzare"): cio' stava a significare che, anche nell'ottica della Corte delle Leggi, il favor del portatore di disabilita' non si poneva in astratto ma trovava un limite nella praticabilita' della soluzione normativamente prevista; non a caso nei primi commenti (non del tutto favorevoli) alla succitata decisione si pose in evidenza che, non potendosi riconoscere il diritto di esercizio di un'azione popolare al proprietario del fondo preteso dominante - a prescindere dunque dalle sue condizioni personali di disagio fisico - si sarebbe dovuta negare la legittimazione (in quel caso: di chiedere un passaggio coattivo) a chi non avesse fatto parte delle c.d. categorie svantaggiate.

2.a.5 - Di tale necessario contemperamento tra diritto alla libera deambulazione e diritto di proprieta' piu' volte si e' occupata questa Corte in materia di Condominio negli edifici, mettendo in rilievo il nesso di necessaria proporzionalita' tra l'intervento richiesto e la concreta incidenza su diritto dominicale della comunita' condominiale (v ex multis: Cass. Sez. 2 n. 18334/2012); in materia poi di costituzione di una servitu' coattiva di passaggio, pur adeguandosi formalmente all'enunciata tutela "oggettiva" della disabilita' suggerita nella citata pronunzia della Corte Costituzionale, questa Corte ha nuovamente rinnovato l'attenzione sul citato bilanciamento (v. Cass. Sez. 2 n. 14103/2012 che espressamente sottolinea: "Mette conto a questo punto precisare che la modifica normativa va inquadrata nell'equilibrato sistema dell'istituto, che comporta l'accoglibilita' della domanda di ampliamento non solo ove essa sia praticabile in concreto (previo consenso quindi dell'autorita' di vigilanza del territorio), ma anche a condizione che il passaggio imposto non comporti sacrificio del fondo servente maggiore del beneficio per il dominante (l'accesso alla casa del richiedente non puo' risolversi in impedimento significativo dell'accesso al fondo servente") - introducendo pertanto una "relativizzazione" della tutela della disabilita' in astratto, mediante lo spostamento dell'ottica interpretativa su un aspetto non esaminato - perche' non rilevante nella fattispecie cola' considerata- dalla Corte delle Leggi.

2.b - Cio' porta a concludere che se la normativa sopra richiamata costituisce un limite all'esplicazione del diritto dominicale in relazione alle caratteristiche delle nuove costruzioni ed incide fortemente sulla regolarizzazione di quelle esistenti, tuttavia non fa nascere, per cio' solo, un diritto alla sua osservanza, facendo leva esclusivamente sul diritto dominicale, se non si accompagni la qualitas hominis a tutela della quale e' stata emanata o non si prospetti comunque la concreta incidenza del lamentato ostacolo sulla propria sfera personale (attuale o di prevedibile e prossima modifica peggiorativa).

2.c - Ne consegue che la Corte di Appello e' venuta meno al suo onere motivazionale laddove ha riscontrato esclusivamente nella deroga alla pendenza prevista, un vulnus al diritto di passaggio pedonale in relazione a soggetti che non avevano allegato situazioni di disagio motorio o in genere fisico, incompatibili con l'inosservanza delle prescrizioni riportate nella normativa di settore e, in ogni caso, non ha rapportato, in termini di proporzionalita' rispetto al disagio per il fondo servente, l'intervento ripristinatorio che andava a confermare, tenendo conto della, comunque sussistente, possibilita' di transito carrabile.

3 - Risultano assorbiti gli altri motivi - dall'ottavo al dodicesimo - attinenti alla responsabilita' degli architetti ed alla disciplina della ripartizione delle spese di lite relative alla posizione delle compagnie di assicurazione.

4 - La sentenza va dunque cassata in relazione ai motivi accolti e di conseguenza va commesso alla Corte di Appello di Venezia - in diversa composizione - un nuovo esame alla luce dei principi sopra enunziati nonche' la ripartizione dell'onere delle spese del giudizio di legittimita'.

P.Q.M.

La Corte rigetta il 1; il 3; il 4 ed il 5 motivo; accoglie - nei termini esposti in motivazione - il 2; il 6 ed il 7 motivo; dichiara assorbiti gli altri; cassa la sentenza in relazione ai motivi accolti e rinvia alla Corte di Appello di Venezia, in diversa composizione, anche per la regolazione delle spese del giudizio di legittimita'.

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