L'ordine di demolizione del fabbricato abusivamente costruito può essere pronunciato solo dal giudice della cognizione con la sentenza di condanna

L'ordine di demolizione del fabbricato abusivamente costruito, già previsto dal comma nono dell'articolo 7 della legge n. 47 del 1985 ed ora dal comma nove dell'articolo 31 del testo unico sull'edilizia approvato con D.P.R. n. 380 del 2000, può essere pronunciato solo dal giudice della cognizione con la sentenza di condanna alla quale è parificata quella pronunciata a norma dell'articolo 444 c.p.p.. Ove siffatta pronuncia venga omessa, all'omissione non si può porre rimedio né con la procedura degli errori materiali, di cui all'articolo 130 c.p.p., perché non si tratta di errore materiale, né da parte del giudice dell'esecuzione, non rientrando tale competenza tra quelle attribuite al giudice dell'esecuzione dall'articolo 676 c.p.p. L'unico rimedio esperibile è costituito dall'impugnazione del pubblico ministero. (Corte di Cassazione penale, Sez. III, sentenza 30 gennaio 2008, n. 4751).



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Cassazione penale, Sez. III, sentenza 30 gennaio 2008, n. 4751

In fatto

Con ordinanza dell’11 maggio del 2007, il tribunale di Massa in funzione di giudice dell'esecuzione, accogliendo l'istanza del pubblico ministero, ad integrazione della sentenza, pronunciata il 4 dicembre del 2006 a norma dell'articolo 444 c.p.p. nei confronti di G. G. e G. D., disponeva la demolizione delle opere abusivamente realizzate oggetto dell'anzidetto procedimento. A fondamento della decisione osservava che l'ordine di demolizione poteva essere impartito anche nella fase esecutiva ove a tanto non avesse provveduto il giudice della cognizione, trattandosi di atto dovuto in caso di condanna.
Ricorrono per cassazione i due condannati denunciando la violazione degli artt. 444 e 666 c.p.p. non essendo consentito al giudice dell'esecuzione integrare la sentenza pronunciata nella fase di cognizione mediante l'imposizione dell'ordine di demolizione, giacché a tale carenza si poteva porre rimedio solo nella fase di merito mediante l'impugnazione della decisione.

In diritto

Il ricorso è fondato. L'ordine di demolizione del fabbricato abusivamente costruito, già previsto dal comma nono dell'articolo 7 della legge n. 47 del 1985 ed ora dal comma nove dell'articolo 31 del testo unico sull'edilizia approvato con D.P.R. n. 380 del 2000, può essere pronunciato solo dal giudice della cognizione con la sentenza di condanna alla quale è parificata quella pronunciata a norma dell'articolo 444 c.p.p.. Ove siffatta pronuncia venga omessa, all'omissione non si può porre rimedio né con la procedura degli errori materiali di cui all'articolo 130 c.p.p., perché non si tratta di errore materiale (Così la giurisprudenza più recente Cass. 21022 del 2004, 33936 del 2006; Cass. n. 17380 del 2007), né da parte del giudice dell'esecuzione non rientrando tale competenza tra quelle attribuite al giudice dell'esecuzione dall'articolo 676 c.p.p. L'unico rimedio esperibile è costituito dall'impugnazione del pubblico ministero. L'affermazione contraria contenuta in una recente sentenza di questa sezione (la n. 21894 del 2007) non va condivisa giacché, fatta eccezione per le ipotesi espressamente previste (continuazione, dichiarazione di falsità di un documento, ecc), in sede di esecuzione, non si può porre rimedio ad errori od omissioni che avrebbero dovuto essere fatti valere in sede di cognizione poiché il giudicato copre il dedotto ed il deducibile ed il giudice dell'esecuzione, pur avendo una competenza particolarmente ampia in merito alla regolarità formale e sostanziale del titolo esecutivo, deve pur sempre rispettare il principio dell'intangibilità del giudicato. Di conseguenza, come ribadito dalla Corte costituzionale con la sentenza n. 14 del 2000, il giudice dell'esecuzione non può intervenire per correggere gli errori in iudicando o in procedendo commessi dal giudice della cognizione. L'ordine di demolizione, che peraltro può essere pronunciato, in caso di condanna, solo se non risulti eseguito dalla pubblica amministrazione, incide sulla situazione complessiva dell'imputato ed in special modo sulla sua situazione patrimoniale. Di conseguenza la sua omissione incidendo sul nucleo della decisione configura un vitium in iudicando non rettificabile con la procedura di cui all'articolo 130 c.p.p. e non emendabile in sede esecutiva. In questa materia al giudice dell'esecuzione competono solo le controversie sull'eseguibilità dell'ordine di demolizione già impartito dal giudice della cognizione. Per giustificare l'ammissibilità della pronuncia dell'ordine di demolizione da parte del giudice dell'esecuzione non potrebbe farsi riferimento alla sua natura obbligatoria in caso di condanna o alla giurisprudenza di questa Corte, in forza della quale l'ordine di demolizione può essere disposto dalla stessa cassazione proprio perché non comporta alcun potere discrezionale, trattandosi di situazioni diverse (cfr. per tutte Cass. 3467 del 1999). Anzi dalla giurisprudenza di questa corte in materia si trae la conferma che l'ordine di demolizione può essere pronunciato solo dal giudice della cognizione, altrimenti i pubblici ministeri, come spesso avviene, non impugnerebbero la sentenza al solo fine di fare dichiarare la demolizione Invero la corte è investita della questione nel corso del giudizio di cognizione a seguito d'impugnazione del pubblico ministero, proprio perché l'omissione non è emendabile in sede di esecuzione, e deve limitarsi a stabilire se l'ordine di demolizione debba essere pronunciato da essa stessa, senza necessità di rinvio al giudice del merito, o dal giudice del rinvio In tali casi, per ragioni di economia processuale, applicando il principio di cui alla lettera l) dell'articolo 619 c.p.p., si ritiene superfluo il rinvio al giudice del merito allorché anche alla corte di cassazione risulti che la demolizione non sia stata ancora eseguita. A tal fine non è necessario che dagli atti del processo risulti la prova della non avvenuta demolizione, essendo sufficiente che agli stessi manchi la prova che l'ordine di demolizione, eventualmente impartito dall'autorità amministrativa, sia stato eseguito, posto che l'eseguita demolizione, costituendo un fatto impeditivo dell'applicazione della misura, deve essere quanto meno dedotta da chi ha interesse ad evitare la demolizione (Cass. 8534 del 1992).

PQM

La Corte letto l'articolo 620 c.p.p.; annulla senza rinvio l'ordinanza impugnata.

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