Ai fini del rimborso IRAP grava sull'avvocato l'onere di provare di non possedere un'organizzazione stabile e autonoma

L'attivita' di lavoro autonomo diversa dall'impresa commerciale, alla luce della interpretazione fornita dalla Corte Costituzionale nella sentenza n. 156 del 2001, integra il presupposto impositivo per l'IRAP ove si svolga per mezzo di un'attivita' autonomamente organizzata. In particolare, il requisito organizzativo rilevante, il cui accertamento spetta al giudice di merito, sussiste quando il contribuente, che sia responsabile dell'organizzazione e non sia inserito in strutture riferibili alla responsabilita' altrui, eserciti l'attivita' di lavoro autonomo con impiego di beni strumentali, eccedenti il minimo indispensabile per l'esercizio dell'attivita' auto organizzata per il solo lavoro personale, oppure si avvalga, in modo non occasionale, del lavoro altrui. E', peraltro, onere del contribuente, che chieda il rimborso di detta imposta, allegare la prova dell'assenza delle condizioni costituenti il presupposto impositivo.(Corte di Cassazione Sezione Tributaria Civile, Ordinanza del 14 novembre 2008, n. 27167)



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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TRIBUTARIA

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. LUPI Fernando - Presidente

Dott. CICALA Mario - Consigliere

Dott. DI BLASI Antonino - Consigliere

Dott. VIRGILIO Biagio - Consigliere

Dott. GRECO Antonio - rel. Consigliere

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso proposto da:

AGENZIA DELLE ENTRATE, in persona del Direttore pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, e presso di essa domiciliata in Roma, in Via dei Portoghesi n. 12;

- ricorrente -

contro

DI. SO. CA., avvocato, difensore di se' stesso, domiciliato in Napoli alla Via B. Cavallino n. 89;

- controricorrente -

avverso la sentenza della Commissione tributaria regionale della Campania, sezione 49, n. 38, depositata il 31 marzo 2006;

Udita la relazione della causa svolta nella Camera di consiglio del 25 giugno 2008 dal Relatore Cons. Dott. Antonio Greco.

La Corte:

FATTO E DIRITTO

Ritenuto che, ai sensi dell'articolo 380 bis cod. proc. civ., e' stata depositata in cancelleria la seguente relazione:

"La domanda trae origine da un'istanza avanzata da Di. So. Ca., esercente la professione di avvocato, e diretta ad ottenere il rimborso delle somme versate a titolo di IRAP per il periodo compreso tra il 1998/2002. Il contribuente adiva la CTP di Napoli con ricorso ritualmente notificato chiedendo, previo annullamento del silenzio rifiuto dell'A. F., la restituzione delle somme ritenute indebitamente versate. L'Ufficio si costituiva resistendo alla richiesta e eccependo la tardivita' dell'istanza per l'annualita' 1998.

La CTP adita accoglieva il ricorso e, su gravame dell'A.F., la CTR della Campania confermava la decisione di primo grado, riconoscendo soltanto l'inammissibilita' dell'istanza di rimborso per l'anno 1998 Decreto del Presidente della Repubblica n. 602 del 1973 ex articolo 38.

Il ricorso avanzato dall'Agenzia delle Entrate contiene due motivi, con il primo dei quali e' chiesta la cassazione della sentenza impugnata per violazione e falsa applicazione dell'articolo 2697 c.c. e Decreto Legislativo n. 546 del 1992, articolo 36 nonche' motivazione apparente; con il secondo si prospetta la violazione del Decreto Legislativo n. 446 del 1997, articoli 1, 2 e 3 lettera c). Viene, inoltre, chiesta la statuizione in ordine alle spese di lite.

Resiste con controricorso il contribuente.

Il principio, posto in ordine al primo motivo, sul quale si chiede che la Corte si pronunci, e' cosi' espresso: "l'azione di rimborso di tributi che si assumono non dovuti si atteggia come azione di indebito oggettivo e il contribuente richiedente deve, ai sensi dell'articolo 2697 c.c., fornire la prova dell'inesistenza del presupposto impositivo, rappresentato nel caso dell'IRAP dall'esistenza di un valore della produzione, inteso come valore aggiunto prodotto dall'attivita' autonoma ed abituale del soggetto che produce o scambia beni e servizi".

Con la seconda censura si pone l'ulteriore questione: "a norma del combinato disposto del Decreto Legislativo n. 446 del 1997, articolo 2 primo periodo, e articolo 3, comma 1, lettera c), l'esercizio dell'attivita' di lavoro autonomo e' escluso dall'applicazione dell'IRAP solo qualora si tratti di attivita' "autonomamente organizzata", requisito che ricorre quando il contribuente: a) sia, sotto qualsiasi forma, il responsabile dell'organizzazione e non sia, quindi, inserito in strutture organizzative riferibili ad altrui responsabilita' ed interesse (autonomia); b) impieghi beni strumentali eccedenti, secondo il quod plerumque accidit, il minimo indispensabile per l'esercizio dell'attivita' in assenza di organizzazione, oppure si avvalga in modo non occasionale di lavoro altrui".

Il ricorso puo' essere trattato in Camera di consiglio (articolo 375 c.p.c., comma 1, n. 5) e respinto per quanto attiene al primo motivo, dato che la CTR, con accertamento di fatto immune da illogicita' ed errori, ha dato atto del materiale probatorio offerto dal contribuente per sostenere la pretesa di rimborso; mentre va accolta per manifesta fondatezza la seconda censura, ove si applichino i consolidati principi secondo i quali:

"L'attivita' di lavoro autonomo diversa dall'impresa commerciale, alla luce della interpretazione fornita dalla Corte Costituzionale nella sentenza n. 156 del 2001, integra il presupposto impositivo per l'IRAP ove si svolga per mezzo di un'attivita' autonomamente organizzata. In particolare, il requisito organizzativo rilevante, il cui accertamento spetta al giudice di merito, sussiste quando il contribuente, che sia responsabile dell'organizzazione e non sia inserito in strutture riferibili alla responsabilita' altrui, eserciti l'attivita' di lavoro autonomo con impiego di beni strumentali, eccedenti il minimo indispensabile per l'esercizio dell'attivita' auto organizzata per il solo lavoro personale, oppure si avvalga, in modo non occasionale, del lavoro altrui. E', peraltro, onere del contribuente, che chieda il rimborso di detta imposta, allegare la prova dell'assenza delle condizioni costituenti il presupposto impositivo" (Cass. n. 3678 del 2007).

In applicazione di tali principi, la sentenza della CTR, che non ha ritenuto assoggettabile ad IRAP il professionista dovrebbe essere cassata, in quanto la decisione basata unicamente sull'accertamento riguardante l'inesistenza di un'autonoma organizzazione in grado di funzionare senza la necessita' della presenza dello stesso non sembra corretta. Pertanto, in sede di giudizio di rinvio la CTR dovrebbe verificare con accertamento di fatto di sua competenza se il contribuente sia dotato o meno di una struttura organizzativa autonoma, come richiesto dall'ormai consolidata giurisprudenza di questa Corte, costituita da rilevanti investimenti che eccedano i normali mezzi strumentali per l'assolvimento dell'attivita' professionale e/o dalla presenza di dipendenti e/o collaboratori esterni ed, in particolare, se "il collaboratore di supporto" (PIP) possa rientrare in tali categorie. Peraltro, trattandosi di istanze di rimborso, l'onere della prova incombe sul contribuente e non sull'A.F.".

che la relazione e' stata comunicata al Pubblico Ministero e notificata agli avvocati delle parti;

che il controricorrente ha depositato memoria;

considerato che il Collegio, a seguito della discussione in Camera di consiglio, condivide i motivi in fatto e diritto esposti nella relazione;

che va quindi ribadito il principio di diritto enunciato nella relazione sopra riportata e, di conseguenza, il ricorso va accolto, la sentenza impugnata deve essere cassata e la causa rinviata ad altra sezione della Commissione tributaria regionale della Campania, la quale procedera' ad un nuovo esame della controversia, uniformandosi al detto principio, oltre a provvedere in ordine alle spese anche del presente giudizio di legittimita'.

P.Q.M.

La Corte accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata e rinvia la causa, anche per le spese, ad altra sezione della Commissione tributaria regionale della Campania.

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