L'amministratore di un condominio, se e quando munito di specifici poteri a lui conferiti dai singoli condomini, può richiedere il rilascio di una concessione edilizia

REPUBBLICA ITALIANA

TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA CAMPANIA NAPOLI

QUARTA SEZIONE

nelle persone dei Signori:

Luigi Domenico Nappi Presidente

Leonardo Pasanisi Consigliere

Ines Simona Immacolata Pisano I Ref., relatore

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nella Pubblica Udienza del 18 giugno 2008

- sul ricorso n. 2023/06 e sui motivi aggiunti proposti da Gi. Ga. e Ni. Ga., rappresentati e difesi dagli avv.ti Si. To. e Lu. To., presso i predetti elettivamente domiciliati in Na. via To. n. (...);

- e sul ricorso 4086/2006 e sui motivi aggiunti proposti da Eu. Ca. rappresentato e difeso, giusta mandato a margine del ricorso, dagli avv.ti Ma. Ci. e Gi. Ru., presso il primo elettivamente domiciliato in Na. alla via San Ca. (...),

- e sul ricorso n. 5265/06 proposto da Da. s.r.l., in persona del suo amministratore unico Do. Ta. con sede in Ap. (...) alla via dei La. n. (...), e Ce. Ca., rappresentati e difesi dagli Avv.ti Ma. Ca. e Ma. Ro., elettivamente domiciliati in Na. alla via Pe. (...);

contro

COMUNE DI Na.

in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Gi. Ta., Ba. Ac. Ch. D'Or., An. An., El. Ca., Br. Cr., An. Cu., An. Iv. Fu., Gi. Pi., An. Pu., Br. Ri., con i quali è elettivamente domiciliato presso l'Avvocatura comunale in Na., Piazza Mu., Palazzo San Gi.,

e nel ricorso 2023/06:

nei confronti di:

Condominio di via Bi. (...), controinteressato, rapp.to e difeso dagli avv.ti Fe. La. (rinunciante al mandato in data 6.06.2008) e Fe Sc., con il quali elett.te domicilia in Na. alla Via F. Ca. n. (...), nonché, giusta memoria di costituzione in aggiunta agli atti, dagli avv.ti En. So. ed An. Ab., presso lo studio dei quali è elett.te domiciliato in Na., alla Via G. Me., (...),;

con l'intervento ad opponendum di:

Gi. Mu., An. Mu., Ca. Na. An. Na. Ta., condomini del Condominio di via Bi. (...), rappresentati e difesi dall'Avv. Gi. Mu. e dall'avv. prof. Do. Cr., tutti elettivamente dom.ti presso lo studio del primo in Na. alla via Sa. Ro. n. (...);

nonché

Lu. Ru., Ma. Ci., Vi. Ro., Lo. De Ma., El. Ma. condomini del Condominio di via Bi. (...), tutti rapp.ti e difesi, giusta mandati in atti, dall'avv. An. Ab., presso il quale domiciliano in Na. alla Via Me. n. (...);

e nel ricorso 4086/06:

nei confronti di:

Condominio di via Bi. (...), rapp.to e difeso dagli avv.ti Fe. La. (rinunciante al mandato in data 6.06.2008) e Fe. Sc., con il quali elett.te domicilia in Na. alla Via F. Caracciolo n. 15;

con l'intervento ad opponendum di:

Gi. Mu., An. Mu., Ca. Na. An. Na. Ta., condomini del Condominio di via Bi. (...), rappresentati e difesi dall'Avv.Gi. Mu. e dall'avv. prof. Do. Cr., tutti elettivamente dom.ti presso lo studio del primo in Na. alla via Sa. Ro. n. (...);

nonché

Lu. Ru., Ma. Ci., Vi. Ro., Lo. De Ma., El. Ma. condomini del Condominio di via Bi. (...), tutti rapp.ti e difesi, giusta mandati in atti, dall'avv. An. Ab., presso il quale domiciliano in Na. alla Via Me. n. (..);

con l'intervento ad adiuvandum di:

Ni. Ga. e Gi. Ga., rapp.ti e difesi, giusta mandati in atti, dall'avv.ti Si. e Lu. To.,

e nel ricorso 5265/06:

nei confronti di:

Condominio di via Bi. (...), rapp.to e difeso dagli avv.ti Fe. La. (rinunciante al mandato in data 6.06.2008) e Fe. Sc., con il quali elett.te domicilia in Na. alla Via F. Ca. n. (...);

con l'intervento ad opponendum di:

Gi. Mu., An. Mu., Ca. Na. An. Na. Ta., condomini del Condominio di via Bi. (...), rappresentati e difesi dall'Avv.Gi. Mu. e dall'avv. prof. Do. Cr., tutti elettivamente dom.ti presso lo studio del primo in Na. alla via Sa. Ro. n. (...);

nonché

Lu. Ru., Ma. Ci., Vi. Ro., Lo. De Ma., El. Ma. condomini del Condominio di via Bi. (...), tutti rapp.ti e difesi, giusta mandati in atti, dall'avv. An. Ab., presso il quale domiciliano in Na. alla Via Me. n. (...);

con l'intervento ad adiuvandum di:

Ni. Ga. e Gi. Ga., rapp.ti e difesi, giusta mandati in atti, dall'avv.ti Si. Tr. e Lu. Tr. e di Eu. Ca., rappresentato e difeso dagli avv.ti Ma. Ci. e Gi. Ru.;

PER L'ANNULLAMENTO, PREVIA SOSPENSIONE

A) con il ricorso principale n. 2023/06

- del permesso di costruire, rilasciato dal Dirigente del Servizio Edilizia Privata del Comune di Na. con disposizione n. 149 dell'8/3/2005, mai notificata, e conosciuta solo in seguito alla sua produzione all'interno di un udienza del 24/1/2006 di un giudizio civile pendente dinanzi al Tribunale di Napoli;

- del parere favorevole della Commissione edilizia espresso nella seduta del 20/1/2005;

- del nulla osta di massima espresso dalla Sopraintendenza per i beni archeologici della Provincia di Na. e Ca., prot. n. 4762 del 16/2/2005;

- del parere favorevole del Servizio sicurezza geologica e sottosuolo espresso con nota n. 252 del 8/2/2005;

- di ogni altro atto ad essi presupposto, connesso, collegato e consequenziale;

nonché, con motivi aggiunti notificati in data 13.11.2007 (I)

-della nota del Comune di Na., Direzione Centrale VI, del 22.8.2007 n. 2454 nella quale in risposta ad istanza dell'Avv. Gi. Ru. "la variante al progetto strutturale approvato dall'Assemblea Condominiale è stata ritenuta conforme al permesso di ricostruzione n. 149/05".

nonché, con motivi aggiunti notificati in data 24.01.2008 (II)

- della nota del Comune di Na. prot. n. 3336 del 27.11.2007, con la quale, "in risposta al primo ricorso per motivi aggiunti è stata ritenuta la variante al progetto strutturale approvato dall'Assemblea condominiale, conforme al permesso di costruzione n. 149/05".

nonché, con motivi aggiunti notificati in data 25.03.2008 (III)

- del permesso di costruire n. 149/05 e del parere favorevole della commissione edilizia espresso nella seduta del 20.01.2005;

- del Nulla osta espresso dalla Sopraintendenza per i beni archeologici della Provincia di Na. e Ca. prot. n. 4762/05;

- del parere favorevole espresso dal servizio sicurezza geologica e sottosuolo espresso con nota prot. 252/05;

- della nota del Comune di Na. prot. n. 3336 del 27.11.2007, con la quale, "in risposta al primo ricorso per motivi aggiunti è stata ritenuta la variante al progetto strutturale approvato dall'Assemblea condominiale, conforme al permesso di costruzione n. 149/05".

- di ogni altro atto premesso, presupposto o consequenziale;

B) con il ricorso principale n. 4086/06

- del permesso di costruire del 6.3.2005 n. 149 rilasciato dal Dirigente del Servizio Edilizia Privata del Comune di Na. per la realizzazione di lavori di ricostruzione dell'immobile sito alla via Bi., (...).

nonché, con motivi aggiunti notificati il 5.09.06,

- del medesimo suddetto permesso di costruire del 6.3.2005 n. 149;

nonché, con motivi aggiunti notificati il 1.10.07,

- della nota del Comune di Na., Direzione Centrale VI, del 22.8.2007 n. 2454 nella quale si afferma che "i lavori relativi alle fondazioni sono parte integrante dell'intervento autorizzato. Al momento dal punto di vista urbanistico non si ravvisano motivi ostativi alla prosecuzione dei lavori"

C) con il ricorso principale n. 5265/06

- del permesso di costruire, rilasciato dal Dirigente del Servizio Edilizia Privata del Comune di Na. con disposizione n. 149 del 08.03.2005;

- del parere favorevole della Commissione edilizia espresso nella seduta del 10.01.2005;

- del nulla osta di massima espresso dalla Sopraintendenza per i beni archeologici della Provincia di Na. e Ca., prot. n. 4762 del 16.02.2005;

- del parere favorevole del Servizio sicurezza geologica-sottosuolo espresso con nota n. 252 del 08.02.2005;

- di ogni altro atto ad essi presupposto, connesso, collegato e consequenziale, con riserva espressa di esperire motivi aggiunti;

Visti gli atti e i documenti depositati con i ricorsi e con i motivi aggiunti;

Viste le domande di sospensione dell'esecuzione dei provvedimenti impugnati, presentate in via incidentale dai ricorrenti;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del COMUNE DI Na. e del CONDOMINIO DI VIA BI. (...) e visto l'intervento ad opponendum di Gi. Mu., An. Mu., Ca. Na., Lu. Ru., Ma. Ci. Vi. Ro., An. De Ma. nonché l'intervento ad adiuvandum di Ni. Ga. e Gi. Ga. nei ricorsi 4086/06 e 5265/06 e di Eu. Ca. nel ricorso 5265/06;

Uditi, alla pubblica udienza del 18 giugno 2008 - relatore il I Ref. Ines Pisano-, gli avvocati presenti come da verbale d'udienza;

FATTO

Con istanza prot. n. 340/04 il prof. Lu. Ru., in qualità di comproprietario e di amministratore del Condominio di via Bi. n. (...), giusta verbale assembleare del 22.07.2003, presentava al Comune di Na. richiesta di permesso di costruire per la ricostruzione ed il recupero filologico dell'edificio, andato parzialmente distrutto a seguito degli eventi bellici del 1943, censito al NCEU al foglio (...) part. (...) a (...), il quale ricade in Zona A (centro storico), giusta Variante al PRG di Na. approvata con D.P.G.R.C. n. 323 del 11.6.04.

Nella sua originaria conformazione esso si componeva di quattro livelli fuori terra costituiti da:

- un pianterreno con luci ed accessi sia da Vico Be. che da Via Bi.;

- un primo, secondo e terzo piano occupato da 4 appartamenti;

- un quarto piano con due appartamenti ed alcune pertinenze dei proprietari dei piani sottostanti.

Nell'agosto e nel settembre 1943 l'immobile subiva due bombardamenti, all'esito dei quali risultava parzialmente distrutto. In particolare, crollavano le strutture dal secondo al quarto piano, lasciando comunque intatte alcune parti dei muri perimetrali.

Più dettagliatamente, l'edificio risulta oggi composto da:

- tutti i vani del piano terra e dagli originari cantinati;

- residuo primo piano, in corrispondenza dei terranei dei proprietari Ni. Ga. e Gi. Ga.;

- androne di ingresso condominiale;

- cortile condominiale;

- due ampie aree all'interno del cortile, delimitate da mura alte fino al secondo piano estese per circa mq 135;

- androne antiscala condominiale;

- tre rampe di scala con i pianerottoli.

La richiesta di ricostruzione e recupero filologico - deliberata all'unanimità dagli otto condomini partecipanti all'assemblea condominiale del 22 luglio 2003, secondo la maggioranza prevista dall'art. 1136 c.c. - veniva presentata ai sensi dell'art. 11 c. 5 della Variante al PRG di Na., che reca la disciplina della ricostruzione degli edifici crollati e/o demoliti a seguito di eventi bellici o di calamità naturali, al fine di ricostruire l'edificio condominiale secondo la consistenza dello stesso prima dei bombardamenti suindicati.

Successivamente anche alcuni dei condomini assenti aderivano alla scelta di ricostruzione deliberata e partecipavano al pagamento dei contributi dovuti per la ricostruzione medesima.

In data 6.03.2005 il Comune di Na. rilasciava il permesso di costruire n. 149/05, ed i lavori ivi assentiti iniziavano in data 6.03.2006.

A causa di ritardi dovuti a difficoltà tecniche sopravvenute, il Condominio di via Bi. (...), con nota prot. n. 34 del 7.1.2008, chiedeva al Comune una proroga dei termini per l'ultimazione dei lavori.

Tale proroga veniva concessa- per ulteriori tre anni- con disposizione dirigenziale n. 147 del 6.3.2008.

Con il ricorso n. 2023/06, notificato il 23.03.2006, e con nota integrativa depositata in data 29.03.2006, i Sig.ri Ni. Ga. e Gi. Ga., esponevano di essere proprietari di locali commerciali siti in Na. alla Via Bi. n. (...), riportanti in N.C.E.U. al fl. (...), p.lla (...), sub (...) e (..) (oggi entrambi sub (...) .), in virtù di atto del consolidamento della nuda proprietà, acquistata dal loro zio, sig. Fr. Mo., con atto per Notaio Ma. di Na., del 4/8/1997, rep. n. 49711, racc. n. 10091, al relativo diritto di usufrutto della sig.ra Vi. Fr. Fl., deceduta il (...). Dal 1942 detti locali sono stati, quindi, di proprietà della famiglia dei signori Ga., essendo stati acquistati originariamente dalla loro nonna materna e poi trasferiti allo zio ed infine pervenuti agli stessi.

Gli istanti, e prima di essi la loro nonna Vi. Fl. e lo zio Fr. Mo. - assumono di aver esercitato il possesso uti domini, continuo ultra ventennale, non interrotto, pacifico e pubblico, della parte sovrastante i detti locali di loro proprietà già a partire dagli anni '60, assumendone tutti gli oneri, pesi ed obblighi derivanti e provvedendo a sopportare tutte le spese sia di ordinaria che di straordinaria manutenzione nonché al relativo accatastamento. In particolare, la sig.ra Vi. Fl. negli anni '60 ha provveduto a ricostruire a proprie spese il tetto dei locali e tre dei quattro muri laterali sovrastanti gli stessi, crollati a seguito degli eventi bellici del 1943. Inoltre, essendo la sig.ra Vi. Fl. (ed i suoi danti causa) l'unica ad avere accesso diretto sul tetto, la stessa ha ricostruito, alcuni decenni addietro, a propria cura e spese, ulteriori ambienti utilizzati come pertinenze dei locali stessi, cui si accede per una scala interna. Decorso quasi un quarantennio dalla costruzione del tetto e degli ambienti sovrastanti, si è pertanto concretato l'acquisto per usucapione della parte sovrastante i detti locali, con i relativi ambienti, cui si accede unicamente ed esclusivamente per una scala interna al locale di proprietà Ga. L'accertamento giudiziale di tale situazione è attualmente in corso di causa presso il Tribunale di Napoli.

Ritenuto il titolo edilizio n. 149/05 - asseritamente conosciuto solo in data 24.01.2006 all'interno di un giudizio civile pendente innanzi al Tribunale di Napoli - illegittimo, oltre che contrastante con i diritti usucapiti, i fratelli Ga. lo impugnavano, unitamente al parere favorevole della commissione edilizia espresso nella seduta del 20.01.2005, al nulla osta espresso dalla Sopraintendenza per i beni archeologici della Provincia di Na. e Ca. prot. n. 4762/05 ed al parere favorevole espresso dal servizio sicurezza geologica e sottosuolo espresso con nota prot. 252/05, sostenendone l'illegittimità sotto vari profili ed in sintesi:

I°- VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DI LEGGE (art. 11 DPR 380/2001 IN RELAZIONE All'art. 1128 E SS C.C.) ECCESSO DI POTERE (DIFETTO DI ISTRUTTORIA -CARENZA DEI PRESUPPOSTI);

II°- VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DI LEGGE (art. 11 DPR 380/2001 IN RELAZIONE AGLI artt. 1128 E SS C.C.) ECCESSO DI POTERE (DIFETTO DI ISTRUTTORIA -CARENZA DEI PRESUPPOSTI);

III° - VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DI LEGGE (art. 11 DPR 380/2001 IN RELAZIONE AGLI artt. 1128 E SS C.C.) ECCESSO DI POTERE (DIFETTO DI ISTRUTTORIA -CARENZA DEI PRESUPPOSTI)

IV°- VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DI LEGGE (art. 11 DPR 380/2001 IN RELAZIONE AGLI artt. 952 E SS C.C.) ECCESSO DI POTERE (DIFETTO DI ISTRUTTORIA -CARENZA DEI PRESUPPOSTI)

V°- VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DI LEGGE (art. 11 DPR 380/2001 IN RELAZIONE AGLI artt. 1158 E SS C.C.) ECCESSO DI POTERE (DIFETTO DI ISTRUTTORIA -CARENZA DEI PRESUPPOSTI)

VI°- VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DI LEGGE (artt. 11 E 15 DPR 380/2001) ECCESSO DI POTERE (DIFETTO DI ISTRUTTORIA -CARENZA DEI PRESUPPOSTI)

VII°- VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DI LEGGE (artt. 11 E 16 DPR 380/2001) ECCESSO DI POTERE (DIFETTO DI ISTRUTTORIA -CARENZA DEI PRESUPPOSTI)

VIII°- VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DI LEGGE (artt. 10 E SS. DPR 380/2001 IN RE-LAZIONE ALL'ART. 19, REGOLAMENTO EDILIZIO DI Na.) ECCESSO DI POTERE (DIFETTO DI ISTRUTTORIA -CARENZA DEI PRESUPPOSTI)

Con atto notificato in data 13.11.2007, i ricorrenti Ni. Ga. e Gi. Ga. proponevano quindi motivi aggiunti avverso la nota del Comune di Na., Direzione Centrale VI, del 22.8.2007 n. 2454 con cui, in risposta ad istanza dell'Avv. Gi. Ru., l'amministrazione comunale ha ritenuto "la variante al progetto strutturale approvato dall'Assemblea Condominiale conforme al permesso di ricostruzione n. 149/05". Di tale nota veniva dedotta l'illegittimità - oltre che per i motivi già esplicitati nel ricorso principale, qui ribaditi- stante la presunta difformità dell'opera realizzando rispetto a quella assentita con il permesso di ricostruzione n. 149/05 (in particolare, per la realizzazione di fondazioni con micropali) nonché in quanto la realizzazione dei lavori sarebbe avvenuta in violazione dell'ordine di sospensione tanto che del Giudice amministrativo che di quello civile.

Con atto notificato in data 24.01.2008 i medesimi ricorrenti proponevano quindi motivi aggiunti (sub II) avverso la nota del Comune di Na. prot. n. 3336 del 27.11.2007, con la quale "in risposta al primo ricorso per motivi aggiunti, la variante al progetto strutturale approvato dall'Assemblea condominiale è stata ritenuta conforme al permesso di costruzione n. 149/05". I ricorrenti ribadivano i profili di illegittimità evidenziati con il ricorso principale e con motivi aggiunti (sub I) e chiedevano disporsi consulenza tecnica d'ufficio volta ad accertare se il nuovo progetto strutturale determini o meno la necessità di una variante al progetto originariamente assentito con il permesso n. 149/05.

Infine, con atto notificato in data 25.03.2008, proponevano ulteriori motivi aggiunti (sub III) avverso tutti i provvedimenti citati, e con memoria del 26 marzo 2008 depositavano perizia tecnica di parte redatta dall'Ing. Ca. in data 21.03.2008.

Si costituivano in giudizio il Comune di Na. (cfr.atto di costituzione del 4.04.2006 e memoria del 18.04.2006, nota del 27.11.2007, memorie del 18.03.2008, 20 e 27 maggio 2008, 6.06.2008) e il Condominio di via Bi. (...) (cfr. memorie del 15.06.2006, 27.11.2007, 19.03.2008, 6.03.2008 nonché memoria di costituzione in aggiunta del 28.05.2008, del 3.06.2008 e memoria di discussione del 6.06.2006, nonché controdeduzioni alla perizia tecnica di parte formulate dal Prof. Ing. Ad. depositate in data 5.06.2008) per avversare il ricorso, sostenendone sotto vari profili l'inammissibilità nonché l'infondatezza nel merito; i Condomini di via Bi. (...) Gi. Mu., An. Mu., Ca. Na., Lu. Ru., Ma. Ci. Vi. Ro., An. De Ma. costituiti nel ricorso principale e nei I motivi aggiunti (cfr. atto di intervento depositato in data 28.11.2007), in data 7.06.2006 depositavano memoria di discussione per l'udienza del 18.06.2008.

Con decreto Presidenziale n. 914 del 4.04.2006 veniva accolta, fino all'udienza cautelare, l'istanza di sospensione contenuta nel ricorso n. 2023/06 depositato il 24.03.2006. Successivamente, il difensore rinunziava all'istanza cautelare.

Con ordinanza n. 3467/07 del 28.11.2007 il Collegio, confermando il decreto Presidenziale n. 3222/07, respingeva l'ulteriore istanza cautelare proposta con motivi aggiunti avverso la nota n. 2454/07, lasciando impregiudicata ogni valutazione circa l'ammissibilità dell'intervento dei germani Ga.

Con successiva ordinanza n. 1005/08 del 26.02.2008 il Collegio respingeva altresì l'istanza cautelare proposta con ulteriori motivi aggiunti notificati in data 25.02.2008 avverso la nota n. 3336/07, ritenendola meramente confermativa della nota n. 3019 del 25.10.2007.

Con il ricorso n. 4086/06 in epigrafe, notificato il 6.06.2006, il provvedimento n. 149/05 veniva impugnato anche dal Sig. Ca. Eu., che prospettava di essere esclusivo proprietario di un terrazzo di circa 25 mq, acquistato, con atto per notar Ce. del 25. 6.1992- con accesso da Vico dei So. n. 13 ma strutturalmente facente parte dell'edificio sito in via Bi. (...) e di essere stato leso dall'emanazione del provvedimento impugnato, il quale, consentendo la ricostruzione dell'edificio citato, va ad incidere su un bene di sua esclusiva proprietà senza che egli avesse espresso il proprio consenso.

I motivi di censura proposti, in sintesi, sono stati così esplicitati:

1. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEll'art. 11 DEL D.P.R. 6.6.2001 N. 380. ECCESSO DI POTERE PER PRESUPPOSTO ERRONEO. TRAVISAMENTO DEI FATTI. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEll'art. 832 DEL CODICE CIVILE.

Il permesso di costruire impugnato è illegittimo in quanto autorizza interventi di ricostruzione dello stabile di Via Bi. (...) idonei ad incidere anche sulla proprietà esclusiva del ricorrente, nonostante il Sig. Ca. non abbia mai dato il proprio consenso. Infatti il Tribunale di Napoli, con sentenza dichiarativa e quindi con efficacia retroattiva, ha accertato che il terrazzo acquistato con atto per notar Ce. del 25.6.1992 è di esclusiva proprietà del Sig. Ca. - e non del Condominio di Via Bi. (...) - benché strutturalmente ne sia parte integrante.

2. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEll'art. 11 DEL D.P.R. 6.6.2001 N. 380. ECCESSO DI POTERE PER PRESUPPOSTO ERRONEO. TRAVISAMENTO DEI FATTI. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEll'art. 832 DEL CODICE CIVILE.

L'illegittima autorizzazione alla realizzazione degli interventi di ricostruzione dell'immobile è conseguenza di un'erronea prospettazione effettuata dal richiedente dott. Lu. Ru., che ha indotto il Comune a ritenere che il permesso di costruire - ed i lavori con esso assentiti- sia stato richiesto da tutti i comproprietari dell'immobile.

3. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEll'art. 11 DEL D.P.R. 6.6.2001 N. 380. ECCESSO DI POTERE PER PRESUPPOSTO ERRONEO. TRAVISAMENTO DEI FATTI. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEll'art. 832 DEL CODICE CIVILE.

L'amministrazione aveva l'obbligo di verificare la documentazione allegata all'istanza presentata, esaminando compiutamente i titoli di proprietà dei condomini e non limitarsi a recepire acriticamente quanto sostenuto dal richiedente. In tal modo, avrebbe avuto contezza del contratto di compravendita del 25.6.1992 e quindi dell'esistenza del titolo del Ca. riguardo al terrazzo in questione.

La giurisprudenza ha infatti affermato che "il Comune deve verificare che esiste il titolo di proprietà dell'area per la quale è chiesta la concessione edilizia, anche se questa è sempre rilasciata facendo salvi i diritti dei terzi, e se il titolo non viene provato è legittimo che il rilascio della concessione venga negato" (Cons. Stato, Sez. 5ª, 22.6.2000 n. 3525; T.A.R. Campania, Sez. 4ª, 17.6.2002 n. 3601).

4. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEll'art. 12 DEL D.P.R. 6.6.2001 N. 380. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEGLI ARTT. 26, 63 E 69 DELLE NORME TECNICHE DELLA VARIANTE AL P.R.G. PER LE ZONE DEL CENTRO STORICO ADOTTATA CON DELIBERA CONSILIARE 19.2.2001 N. 35. VIO-LAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL'ART. 10 DELLA L. 17.8.1942 N. 1150.

L'intervento è in contrasto con le previsioni della strumentazione urbanistica vigente che nella zona di cui trattasi autorizza esclusivamente interventi di ricostruzione delle parti crollate o demolite, con materiali e modalità esecutive uguali a quelle preesistenti "e storicamente pertinenti all'epoca dell'edificio", ciò che non è avvenuto nel caso in esame.

Pertanto, il Sig. Ca. concludeva per l'accoglimento del ricorso e per il conseguente annullamento del provvedimento impugnato.

Si costituiva in giudizio il Comune di Na., che sosteneva l'inammissibilità del ricorso e, nel merito, l'infondatezza.

Con atto del 7.07.2006 si costituiva altresì il controinteressato Condominio di via Bi. (...), in persona dell'Amministratore p.t., dott. Lu. Ru., che con articolate memorie (del 25.06.2006, del 26.07.2007, del 28.05.2008, e del 6.06.2008) deduceva l'irricevibilità del ricorso per tardività, l'inammissibilità sotto vari profili e, nel merito, l'infondatezza.

Con atti notificati in data 21.11.2007 e 26.10.2008 intervenivano ad opponendum i condomini di via Bi. n. (...) Gi. Mu., An. Mu., Ca. Na., Lu. Ru., Ma. Ci. Vi. Ro., An. De Ma. che in data 27 e 28.11.2007, con articolate memorie, evidenziavano l'inammissibilità del ricorso e, nel merito, l'infondatezza.

Con atto notificato in data 4.04.2008 intervenivano altresì, ad adiuvandum, i Sig.ri Ni. Ga. e Gi. Ga., proprietari di locali commerciali siti in Na. alla via Bi. n. (...).

Con ricorso n. 5265/06, notificato il 21.07.2006, anche i proprietari frontisti Da. srl e Ce. Ca. impugnavano il provvedimento n. 149 del 08.03.2005 sostenendone l'illegittimità sotto vari profili ed in particolare sia perché il fabbricato da ricostruire sarebbe perito totalmente e conseguentemente non esisterebbe il condominio per mancanza dell'oggetto, sia per il difetto di legittimazione del prof. Ru. a richiedere il rilascio del permesso di costruire (in quanto l'amministratore del Condominio non sarebbe comunque soggetto espressamente individuato dall'art. 11 DPR 380/01 tra quelli titolati a richiederlo), sia per la carenza di istruttoria del permesso di costruire rilasciato, in ragione del fatto che non sarebbero stati prodotti i titoli di proprietà dei richiedenti e non sarebbe stata provata- trattandosi di ricostruzione filologica dell'intervento- l'originaria consistenza del fabbricato da ricostruire.

In particolare ed in sintesi, i ricorrenti deducevano l'illegittimità dei provvedimenti impugnati per i seguenti motivi:

I. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DI LEGGE (art. 11 DPR 380/2001 IN RELAZIONE All'art. 1128 E SS. C.C.) ECCESSO DI POTERE (DIFETTO DI ISTRUTTORIA- CARENZA DEI PRESUPPOSTI). INESISTENZA DEL CONDOMINIO. DIFETTO DI LEGITTIMAZIONE DELL'AMMINISTRATORE DEL CONDOMINIO E DEL CONDOMINIO STESSO AD OTTENERE IL TITOLO ABILITATIVI;

II. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DI LEGGE (art. 11 E 20 DPR 380/2001) ECCESSO DI POTERE (DIFETTO DI ISTRUTTORIA- CARENZA DEI PRESUPPOSTI). DIFETTO DI LEGITTIMAZIONE. ILLEGITTIMITA' DEL PEMESSO A COSTRUIRE N. 149 DELL'8.3.05 POICHE' RILASCIATO IN FAVORE (O ANCHE IN FAVORE) DI SOGGETTI CHE NON HANNO PRESENTATO LA RELATIVA DOMANDA.

III. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DI LEGGE (art. 11 E 20 DPR 380/2001) ECCESSO DI POTERE (DIFETTO DI ISTRUTTORIA- CARENZA DEI PRESUPPOSTI.

IV. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DI LEGGE (art. 11 DPR 380/2001 IN RELAZIONE AGLI artt. 952 E SS C.C.) ECCESSO DI POTERE (DIFETTO DI ISTRUTTORIA -CARENZA DEI PRESUPPOSTI).

V. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DI LEGGE (art. 11 DPR 380/2001 IN RELAZIONE AGLI artt. 1158 E SS C.C.) ECCESSO DI POTERE (DIFETTO DI ISTRUTTORIA -CARENZA DEI PRESUPPOSTI).

VI. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DI LEGGE ( DPR 380/2001 - ART.11 VARIANTE DEL P.R.G. - ECCESSO DI POTERE (DIFETTO DI ISTRUTTORIA OVVERO ERRATA ED INCOMPLETA DEFINIZIONE DELLA STESSA - CARENZA DEI PRESUPPOSTI PER IL RILASCIO DEL PERMESSO ALLA RICOSTRUZIONE).

VII. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DI LEGGE ( DPR 380/2001 - ART.11 VARIANTE DEL P.R.G. L. R. 9/83 E SS. MODIF. ED INT.-L. 64/74) - ECCESSO DI POTERE (DIFETTO DI ISTRUTTORIA OVVERO ERRATA ED INCOMPLETA DEFINIZIONE DELLA STESSA-CARENZA DEI PRESUPPOSTI PER IL RILASCIO DEL NULLA OSTA).

VIII. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DI LEGGE ( DPR 380/2001.) -DECADENZA PER OMESSO INIZIO DEI LAVORI ASSENTITI NEI TERMINI DI LEGGE. DECADENZA PER MANCATO RISPETTO DELLE PRESCRIZIONI DI CUI AL PERMESSO DI COSTRUZIONE.

Con atto del 25.08.2006 si costituiva in giudizio il Comune di Na. (cfr. memorie agli atti del 5.09.2006, del 28.06.2007 nonché memoria di discussione per l'udienza del 18.06.2008); si costituiva altresì il Condominio di via Bi. (...) (cfr. memorie del 3.08.2006, 4.01.2007, 11.10.2007 nonché memoria di costituzione in aggiunta del 28.05.2008 e memoria di discussione del 6.06.2008). Inoltre, intervenivano ad opponendum i Condomini di via Bi. (...) Gi. Mu., An. Mu., Ca. Na., Lu. Ru., Ma. Ci. Vi. Ro., An. De Ma. (cfr. atti di intervento depositati in data 4.09.2006 e 5.09.2006 e memorie del 5.09.2006 e del 7.06.2008, depositando in data 5.09.2006 copiosa documentazione tra cui perizia giurata dell'Ing.Ca. dell'11.10.2002), i quali nominavano CT di parte l'Ing. Lu. Ad.

Tutti sostenevano, preliminarmente l'irricevibilità per tardività e l'inammissibilità del ricorso e, nel merito, l'infondatezza.

Con atto notificato in data 5.04.2008 intervenivano ad adiuvandum, anche nel presente ricorso, i Sig.ri Gi. e Ni. Ga. e, con atto notificato in data 5.09.2006, il Sig. Eu. Ca., i quali insistevano per l'annullamento dell'atto impugnato.

Con ordinanza n. 9492/06 del 6.09.2006 questa sezione, fermo restando quanto disposto con ordinanza n. 2194/06, rigettava l'istanza cautelare proposta dai frontisti Da. s.r.l e Ce. Ca. nel ricorso n. .5265/06 ed imponeva la prestazione di una garanzia fideiussoria per la prosecuzione dei lavori, a garanzia delle ragioni dei ricorrenti, per un importo pari a 250.000.000 euro. Tale garanzia veniva prestata dalla Banca Popolare di No. SPA in data 10.10.2007 (cfr. nota di fideiussione n. 028209 depositata agli atti in data 11.10.2007 dal Condominio di via Bi. (...)).

Quindi, con ordinanza n. 891/06 di pari data, riunito il ricorso n. 4086/06 a quello 2023/06, questo TAR disponeva l'espletamento di una consulenza tecnica d'ufficio, affidando l'incarico all'Ing. Gu. Mo., che successivamente prestava giuramento di rito. Il Comune nominava Consulente di Parte l'Arch. Fa. Vi. (nota n. 183 del 19.01.2007), mentre i ricorrenti Da. s.r.l e Ce. Ca. nominavano l'Ing.Gu. Ga.

Con ordinanza n. 2194, adottata dalla Camera di consiglio del 26.7.2006, il Collegio accoglieva la domanda di sospensione del provvedimento impugnato "limitatamente alla parte riguardante il terrazzo di proprietà del ricorrente".

Nel corso del giudizio il ricorrente Sig. Eu. Ca. - visti i documenti esibiti dal Comune di Na. alla Camera di Consiglio suddetta- proponeva ulteriori motivi aggiunti avverso il provvedimento n. 149/05 impugnato con il ricorso 4086/06, deducendo:

1) VIOLAZIONE DEll'art. 11 D.P.R. 6.6.2001 N. 380. VIOLAZIONE DEll'art. 1128 COD. CIV. VIOLAZIONE DEL GIUSTO PROCEDIMENTO DI LEGGE.

Il richiedente il permesso di costruire, Dott. Lu. Ru., non è proprietario dell'immobile né in ogni caso legittimato a richiedere il permesso di costruire ai sensi dell'art. 11 del d.P.R. 6.6.2001 n. 380, il quale prevede che "il permesso (...) è rilasciato al proprietario dell'immobile o a chi abbia titolo per richiederlo", con conseguente violazione della norma citata sotto più profili.

Se infatti il permesso fosse stato richiesto a nome del Condominio sarebbe stata necessaria una preventiva deliberazione assembleare (che nel caso di specie non risulta esistere) circa la volontà di procedere alla ricostruzione.

Inoltre, trattandosi di edificio crollato nella quasi totalità a seguito degli eventi bellici del 1943, si sarebbe dovuto applicare l' art. 1128 del codice civile che, in caso di venir meno del condominio, dispone del diritto di ciascuno dei condomini a procedere alla vendita all'asta del suolo residuato.

Se, invece, si volesse ritenere che l'edificio non sia perito interamente ma lo sia solo in misura inferiore a tre quarti (1° comma dell'art. 1128 cod. civ.), allora si sarebbe dovuto applicare il 2° comma dello stesso art. 1128, secondo il quale è l'assemblea condominiale che deve deliberare la ricostruzione, come invece non si è verificato nel caso di specie.

Nelle more dell'espletamento della consulenza tecnica il Condominio proseguiva nella realizzazione delle opere.

Il Sig. Eu. Ca. inviava al Comune di Na. una nota con la quale segnalava l'illegittima prosecuzione dei lavori. L'amministrazione, con nota del 22.8.2007 n. 2454 della Direzione Centrale VI, dava riscontro a tale istanza sostenendo che "i lavori relativi alle fondazioni sono parte integrante dell'intervento autorizzato. Al momento dal punto di vista urbanistico non si ravvisano motivi ostativi alla prosecuzione dei lavori".

Avverso tale nota il ricorrente proponeva ulteriori (II) motivi aggiunti, deducendo, con unico motivo di ricorso:

1. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEll'art. 11 DEL D.P.R. 6.6.2001 N. 380. ECCESSO DI POTERE PER PRESUPPOSTO ERRONEO. TRAVISAMENTO DEI FATTI. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEll'art. 832 DEL CODICE CIVILE.

Con il provvedimento impugnato con motivi aggiunti si reitera il vizio di legittimità evidenziato con il ricorso principale in quanto - nel consentire la realizzazione di opere su aree di proprietà del ricorrente- non si tiene conto del fatto che i lavori in corso sono difformi dal permesso di costruire e comunque sono stati eseguiti in violazione dell'ordine del Giudice amministrativo di sospensione dei lavori.

Con ordinanza n. 3463/07 il TAR rigettava l'istanza cautelare proposta per ritenuta insussistenza del fumus boni iuris.

Intervenivano nel presente giudizio, ad opponendum, i Sig.ri Gi. Mu., An. Mu., Ca. Na., Lu. Ru., Ma. Ci. Vi. Ro., An. De Ma., tutti condomini dell'edificio sito in via Bi. (...) che evidenziavano:

a) l'inammissibilità dell'intervento ad adiudandum dei Sig.ri Ni. Ga. e Gi. Ga., posto che in tale ipotesi l'interventore non fa valere un mero interesse di fatto, bensì un interesse personale al ricorso da farsi valere con l'impugnazione del provvedimento amministrativo nel rigoroso rispetto dei termini di decadenza;

b) l'inammissibilità del ricorso e l'infondatezza delle pretese del ricorrente Ca., atteso che la sentenza n. 4541/06 -che ha accertato il titolo di proprietà del predetto- non è passata in giudicato stante l'appello proposto da alcuni condomini e l'attuale pendenza del relativo giudizio dinanzi la II sez. Corte d'Appello di Napoli, nonché la sospensione di detta sentenza con ordinanza cautelare del 4.07.2007.

Pertanto attualmente il Sig. Ca. non ha alcun titolo che lo qualifichi come proprietario della terrazza in questione.

In data 28.4.2008 l'ing. Gu. Mo. depositava la Consulenza tecnica d'ufficio.

I ricorrenti Ni. Ga. e Gi. Ga. formulavano osservazioni con memoria in data 21.05.2008, analogamente alle altre parti costituite, al condominio controinteressato ed agli interventori..

Con memoria depositata in data 6.06.2008 l'Amministrazione comunale, quanto al ricorso 4086/06 proposto dal Ca. eccepiva l'inammissibilità dello stesso innanzi al G.A. nonché il difetto di legittimazione passiva, atteso che il ricorrente agisce per la tutela di un preteso diritto di proprietà sulla base dell'accertamento di un diritto contenuto in una sentenza non ancora passata in giudicato ed oltretutto sospesa. L'atto impugnato, peraltro, è anteriore alla pubblicazione della sentenza-avvenuta in data 22.04.2005- ed è provvisto della clausola che prevede la salvezza dei diritti dei terzi.

Quanto al ricorso n. 5265/06 proposto da Da. s.r.l e Ce. Ca., evidenziava invece che i predetti-che agiscono quali frontisti- non hanno depositato documentazione idonea a provare la qualità vantata, con conseguente difetto di legittimazione attiva. Nel merito, sosteneva l'infondatezza di entrambi i ricorsi, concludendo per il rigetto.

Con nota 1667/08, depositata in giudizio il 28.05.2008, il Comune - prendendo atto dei rilievi espressi nella C.T.U- dichiarava di ritenere ininfluente, ai fini della legittimità del provvedimento n. 149/05, l'aumento di volumetria causato dal torrino scala, considerandolo volume tecnico ai sensi dell'art. 7 della variante generale al PRG; quanto all'ulteriore aumento di volumetria di ulteriori 25 mq, riscontrato dal C.T.U., comunicava di avere avviato il procedimento di rettifica del permesso di costruire in questione.

Alla pubblica udienza del 18.06.2008, uditi i difensori presenti come da verbale d'udienza, riuniti i ricorsi n. 4086/06 e 5265/06 a quello recante n. 2023/06, la causa veniva ritenuta in decisione.

DIRITTO

1.Con i ricorsi n. 2023/06, n. 4086/06 e n. 5265/03 viene impugnato il permesso di costruire rilasciato giusta disposizione del Dirigente del Servizio Edilizia Privata n. 149 del 08.03.2005, con il quale si autorizzano i lavori di ricostruzione e ripristino filologico dell'edificio sito in via Bi. (...) in Na., parzialmente crollato a seguito degli eventi bellici del 1943.

2.In via preliminare deve disporsi la riunione- per motivi di connessione oggettiva- del ricorso n. 2023/06 a quelli recanti n. rg.n. 4086/06, 5265/03, già riuniti da questa sezione con ordinanza n. 891/06 del 6.09.2006.

3.Prima di esaminare nel merito le articolate censure proposte dai ricorrenti con i ricorsi principali e con i motivi aggiunti, il Collegio deve farsi carico di prendere in esame le eccezioni di irricevibilità e inammissibilità formulate dalle difese dell'amministrazione, dai controinteressati e dagli interventori ad opponendum.

4.In via preliminare va respinta l'eccezione di irricevibilità, per tardività, dei tre ricorsi proposta dall'amministrazione comunale, dal Condominio e dagli interventori ad opponendum con riferimento a ciascuno dei tre ricorsi in epigrafe.

5.Come risulta dagli atti di causa (cfr.documentazione fotografica relativa al cartello attestante l'inizio lavori), i lavori assentiti con il permesso n. 149/05 del 6.03.2005 hanno avuto inizio in data 6.03.2006. Il ricorso n. 2023/06 proposto dai fratelli Ga. è stato quindi notificato il 23.03.2006, il ricorso n. 4086/06 proposto da Ca. Eu. il 6.06.2006 e quello n. 5265/06 proposto da Da. srl e Ce. Ca. il 21.07.2006.

6.In particolare, i ricorrenti Ga. hanno dichiarato di aver avuto contezza del provvedimento impugnato solo in data 24.01.2006, nel corso di un giudizio civile pendente innanzi al Tribunale di Napoli. Gli interventori ad opponendum, in proposito (cfr.memoria di discussione depositata per l'udienza del 18 giugno 2008), hanno invece rilevato come i predetti Ni. e Gi. Ga., in quanto condomini partecipanti al condominio in Napoli alla via Bi. n. (...), come risulta dal verbale di assemblea condominiale del 18.05.2005 ricevettero, con l'avviso di convocazione dell'assemblea, copia dell'impugnato permesso di costruire n. 149/2005. Ritengono pertanto gli interventori che, quantomeno dalla comunicazione di tale delibera assembleare, avvenuta per i Ga. in data 24.05.2005, questi ultimi avevano avuto legale conoscenza dell'avvenuto rilascio del predetto permesso di costruire ed erano quindi perfettamente in grado di valutarne l'eventuale portata lesiva alla loro posizione giuridica soggettiva.

7.D'altronde gli stessi Ga., con i primi motivi aggiunti, depositati il 16.11.2007, hanno riconosciuto di avere impugnato la delibera assembleare del 18.05.2005 dinanzi il Giudice Ordinario (Tribunale di Napoli- Sez. III, n. r.g. 22990/2005), con atto di citazione notificato il 24.06.2005. Pertanto non può non concludersi che l'asserita lesione della loro posizione giuridica soggettiva era già conosciuta e conoscibile dai ricorrenti stessi quanto meno alla data di proposizione della detta impugnativa di delibera assembleare in sede giudiziaria civile.

8.I ricorrenti Ca. Eu. e DA. srl e Ce. Ca. hanno dichiarato, invece, che solo a seguito dell'apposizione del cartello di inizio lavori e del conseguente esercizio del diritto di accesso agli atti hanno avuto conoscenza dell'effettivo contenuto lesivo del provvedimento n. 149/05 e, pertanto, hanno potuto esperire ricorso giurisdizionale.

9.Ora, se è vero che può essere ritenuto irricevibile per manifesta tardività il ricorso giurisdizionale avverso una concessione edilizia (ora permesso di costruire) proposto dai proprietari finitimi e colà stabilmente residenti, laddove il gravame sia stato proposto oltre un anno dal rilascio e comunque numerosi mesi dopo l'installazione del cartello recante gli estremi essenziali del provvedimento impugnato, posto che il lungo tempo trascorso, la natura appariscente dei lavori autorizzati e l'incontroversa stabile residenza dei ricorrenti in località attigua a quella in cui l'opera è stata realizzata rendono ragionevolmente fondata la conoscibilità del provvedimento stesso in data ben anteriore al sessantesimo giorno precedente a quello in cui detto ricorso è stato proposto (Consiglio Stato, sez. V, 03 ottobre 1995, n. 1389), è vero altresì che ai fini della determinazione del "dies a quo" di decorrenza del termine per ricorrere, incombe a carico di chi eccepisce la tardività dell'impugnazione dare la prova dell'effettiva e piena conoscenza- anche attraverso elementi presuntivi, come l'intervenuta ultimazione dei lavori- del permesso di costruire da parte del ricorrente (T.A.R. Campania Salerno, sez. II, 07 marzo 2008, n. 262). Tuttavia, l'effettiva conoscenza dell'atto si concretizza, in via presuntiva, solo quando la costruzione realizzata riveli in modo certo ed univoco le essenziali caratteristiche dell'opera e la non conformità della stessa al titolo o alla disciplina urbanistica dell'area, a meno che non si deduca l'assoluta inedificabilità dell'area (o analoghe censure), nel qual caso risulta sufficiente la conoscenza dell'iniziativa in corso (T.A.R. Sicilia Catania, sez. I, 08 febbraio 2008, n. 225; Consiglio Stato, sez. IV, 24 dicembre 2007, n. 6621; Consiglio Stato, sez. IV, 10 dicembre 2007, n. 6342).

10.Nel caso in esame, considerato che, da un lato non è stata fornita prova della piena conoscenza del contenuto dell'atto impugnato in data anteriore a quella indicata dai ricorrenti come dies a quo della decorrenza del termine impugnatorio, sia con riferimento ai condomini Ga. - non potendosi considerare a tal fine circostanza univoca l'impugnativa in sede civile della delibera assembleare del 18.05.2005 - che con riferimento ai proprietari frontisti; dall'altro che le censure dedotte attengono a profili lesivi- quali la carenza di legittimazione del richiedente, l'omesso controllo da parte dell'amministrazione dei titoli di proprietà dei condomini, la ricostruzione filologica non conforme allo stato dei luoghi antecedente al crollo dell'edificio etc. - desumibili solo dalla conoscenza effettiva del contenuto del provvedimento e degli atti istruttori sottostanti, l'eccezione va respinta.

11.Deve, poi, dichiararsi inammissibile l'intervento ad adiuvandum proposto dagli interventori Sig.ri Gi. e Ni. Ga. nel ricorso 4086/06 e dai predetti nonché dal Sig. Eu. Ca. nel ricorso n. 5265/06. L'intervento "ad adiuvandum" può essere infatti proposto nel processo amministrativo solo da un soggetto titolare di una posizione giuridica collegata o dipendente da quella del ricorrente in via principale e non anche da soggetto che sia portatore di un interesse che lo abilita a proporre ricorso in via principale (T.A.R. Abruzzo Pescara, 22 settembre 2006, n. 567), come in effetti avvenuto nel caso in esame, nel quale, tanto i fratelli Ga. quanto il Sig. Ca., hanno proposto autonome impugnazioni, con separati ricorsi, avverso il provvedimento n. 149/05, altrimenti attraverso l'espediente dell'intervento si potrebbero eludere i termini tassativi posti dal legislatore a pena di decadenza per la proposizione del ricorso principale.

12.In terzo luogo luogo, va esaminata l'eccezione di inammissibilità, per carenza di interesse, del ricorso n. 2023/06 sollevata dai fratelli Ni. Ga. e Gi. Ga., proposta dagli interventori ad opponendum (cfr.memoria depositata per l'udienza di discussione del 18.06.2008). Si sostiene, infatti, che la ricostruzione dell'edificio di via Bi. (...) non prevede, in concreto, interventi lesivi degli interessi e diritti dei Ga., come riconosciuto dagli stessi con i "primi" motivi aggiunti, depositati il 16.11.2007, laddove gli stessi "paradossalmente lamentano che l'intervento di ricostruzione non prevederebbe più la demolizione dei volumi di cui essi sono detentori". Ad avviso del Collegio, l'eccezione non è fondata. Ed infatti, come rammentato dagli stessi interventori, a norma dell'ultimo comma dell'art. 1128 c.c.: "il condomino che non intende partecipare alla ricostruzione dell'edificio è tenuto a cedere agli altri condomini i suoi diritti, anche sulle parti di sua esclusiva proprietà, secondo la stima che ne sarà fatta, salvo che non preferisca cedere i diritti stessi ad alcuni soltanto dei condomini". Inoltre, "nel conflitto tra il condomino che vuole ricostruire l'edificio condominiale demolito ed il condomino che vi si oppone prevale la volontà del primo, in applicazione estensiva dell'ultimo comma dell'art. 1128 c.c." (cfr., ex plurimis, Cass. 15.10.1977 n. 4414). I condomini Ga., pertanto - premesso che il Collegio ritiene irrilevante il consenso alla ricostruzione espresso dalla dante causa sig.ra Vincenza Vi. Fl. nella delibera assembleare del lontano 25.02.1951, stante la natura contrattuale - in virtù di tale qualità sono certamente interessati all'esito del giudizio atteso che, a prescindere dall'incidenza o meno della ricostruzione su parti di esclusiva proprietà, il permesso di costruire n. 149/05 è evidentemente idoneo ad incidere anche su parti comuni dell'edificio, nei termini che verranno meglio precisati in sentenza.

13.Tanto è vero che, in applicazione della sopra menzionata norma di cui all'art. 1128 ultimo comma c.c., con atto di citazione notificato l'8.02.2008 (la cui copia è stata depositata agli atti del presente giudizio dagli stessi ricorrenti Ga. il 21.05.2008) il Condominio di via Bi. (...) ha convenuto dinanzi al Tribunale di Napoli i sigg.ri Gi. e Ni. Ga. per sentire emettere nei loro confronti i seguenti provvedimenti: 1) accertare l'obbligo dei convenuti Gi. Ga. e Ni. Ga. a cedere ai sensi e per gli effetti di cui all'art. 1128 c.c. i diritti da loro vantati, anche sulle parti di loro esclusiva proprietà, nel condominio in Napoli alla via Bi. n. (...); 2) pronunziare sentenza ex art. 2932 c.c., che dia esecuzione all'obbligo di vendere imposto dalla legge, per il trasferimento dei diritti vantati da Gi. Ga. e Ni. Ga. nel condominio in Napoli alla via Bi. n. (...), anche sulle parti di loro esclusiva proprietà (costituite da due locali terranei, aventi accesso da vico Be. a Ch. n.ri civici (...) e (...), con retrostante locale, piccolo ammezzato e sottostante cantinato, in uno a tutti gli accessori, accessioni e pertinenze nulla escluso), in favore del nel condominio di via Bi. n. (...) ovvero in subordine dei singoli condomini Lu. Ru., Pa. Ru., El. Ma., An. De Ma., Ma. Ci., Ca. Na., An. Mu., Gi. Mu., Pa. Pa., Ac. s.r.l., Em. s.r.l.".

14.Va inoltre respinta l'eccezione con cui il Comune di Na. ha sostenuto l'inammissibilità del ricorso 5265/06 innanzi al G.A., premessa da cui viene fatto discendere il difetto di legittimazione passiva dell'amministrazione nel presente giudizio. Si sostiene, in particolare, che il Sig. Ca. nel ricorso n. 5265/06 agisce per la tutela di un preteso diritto di proprietà, sulla base dell'accertamento di un diritto contenuto in una sentenza non ancora passata in giudicato ed oltretutto sospesa con ordinanza del 4.07.2007.

15.Va premesso che la "legitimatio ad causam", attiva e passiva, consiste nella titolarità del potere e del dovere di promuovere o subire un giudizio in ordine al rapporto sostanziale dedotto in causa, mediante l'allegazione e la deduzione di fatti in astratto idonei a fondare il diritto azionato, secondo la prospettazione dell'attore/ricorrente, prescindendo dall'effettiva titolarità del rapporto dedotto in causa, con conseguente dovere del giudice di verificarne l'esistenza in ogni stato e grado del procedimento. Da essa va tenuta distinta la titolarità della situazione giuridica sostanziale, attiva e passiva, per la quale non è consentito l'esame d'ufficio, poiché la contestazione della titolarità del rapporto controverso si configura come una questione che attiene al merito della lite e rientra nel potere dispositivo e nell'onere deduttivo e probatorio della parte interessata. (Cassazione civile, sez. I, 10 gennaio 2008, n. 355).

16.Nel caso in esame, il ricorrente Ca. ha prospettato di essere esclusivo proprietario del terrazzo di mq.25 soprastante il locale a primo piano dell'edificio di via Bi. (...), con accesso da Vico dei So. (...), e che tale diritto gli deriva da atto di compravendita per notar Ce. del 25. 6.1992. Tale diritto, contestato dai Condomini di via Bi. che affermano di avere usucapito la proprietà medesima, è stato confermato con sentenza del 22.4.2005 n. 4541 dalla 6ª Sezione del Tribunale di Napoli che, nella causa proposta dai Condomini del fabbricato di via Bi. (...) - stabile nel quale il terrazzo ricade strutturalmente- per chiedere la declaratoria di nullità della compravendita medesima nella parte in cui trasferiva la proprietà del "terrazzo posteriore" (cioè del lastrico di copertura del terraneo sito in Na. al Vico dei So.), rigettava la domanda dei condomini attori e accoglieva la domanda riconvenzionale del Ca., dichiarandolo proprietario esclusivo del terrazzo. Ciò premesso, ai fini dell'accertamento della legittimazione ad agire del Sig. Ca., è sufficiente la prospettazione dallo stesso effettuata, sulla base peraltro di un titolo d'acquisto ritenuto valido ed efficace con sentenza del Giudice Civile, a nulla rilevando a tal fine che tale sentenza non sia ancora passata in giudicato.

17.Il Collegio inoltre non condivide l'impostazione secondo cui con il ricorso intentato avverso il provvedimento n. 149/05, il Ca. in realtà miri ad ottenere un'ulteriore accertamento giudiziale, per vie irrituali, della proprietà del terrazzo in questione. Il ricorrente infatti impugna il provvedimento n. 149/05- e gli atti ad esso consequenziali- in quanto, affermata la qualità di proprietario esclusivo del terrazzo di cui si controverte- il permesso di costruire in questione gli arrecherebbe pregiudizio laddove, come si sostiene, la ricostruzione filologica dell'edificio effettivamente coinvolgesse la parte di sua esclusiva proprietà, senza che sia stato prestato dal predetto alcun assenso alla ricostruzione. Inoltre, il provvedimento impugnato è idoneo ad arrecare pregiudizio al Sig. Ca. anche con riferimento alla ricostruzione delle parti comuni in quanto, ove acclarata la legittimità del predetto provvedimento, il predetto in qualità di condomino di via Bi. (...) per la porzione relativa al terrazzo coinvolto si troverebbe obbligato a soggiacere alla volontà ricostruttiva dell'assemblea condominiale, adottata con la maggioranza stabilita dall'art. 1136 comma 2 c.c. (ovvero con l'approvazione dei comproprietari che rappresentano la metà del valore originario dell'edificio) .Conseguentemente, deve riconoscersi la legittimazione passiva del Comune di Na. a resistere al ricorso, in quanto autorità che ha emanato il provvedimento ritenuto lesivo dal ricorrente.

18.Va respinta, inoltre, l'eccezione di difetto di legittimazione attiva dei frontisti Da. srl e Ce. Ca., proprietari frontisti, o comunque aventi affaccio rispetto all'area del fabbricato sito in Napoli alla via Bi. n. (...) (la sig.ra Ca. in quanto proprietaria dell'appartamento sito in Na., alla via Bi. n. (...), piano (...) °, riportato in NCEU al fl. (...) p.lla (...) sub (...) cat. A/2 cl.3 -atto di divisione per Notaio Be. di Na. del 25.6.82 reo. n. 4382 racc. 982- e la soc. Da. S.r.l. quale proprietaria dell'appartamento sito in Na., alla via Bi. a Ch. n. (...), piano (...) °, riportato in NCEU (...) p.lla (...) sub (...) z.c. (...) cat.A/2 classe 2 -atto per Notaio Ma. Fe. di Na. del 20.03.1992 rep. N. 45219 racc. n. 12065- nonché dell'appartamento sito in Na., al vico Be. a Ch. n. (...), piano (...) ° int. (...), riportato in NCEU (...) p.lla (...) sub (...) z.c. (...) cat. A/2 classe 2 -atto per Notaio Ra. Or. di Na. del 30.10.1996 rep. n 39949 racc. n. 19913). Com'é noto, la legittimazione a impugnare il permesso di costruire va riconosciuta a coloro che possono vantare un proprio interesse legittimo, in quanto si trovino in una situazione di stabile collegamento- per l'esistenza di un diritto reale o obbligatorio- con la zona interessata dalla costruzione assentita e subiscano in concreto un pregiudizio dalla lesione dei valori urbanistici della zona medesima (ex multis: T.A.R. Campania Napoli, sez. IV, 31 dicembre 2007, n. 16690; T.A.R. Sicilia Catania, sez. I, 09 ottobre 2007, n. 1629; T.A.R. Lazio Roma, sez. II, 17 novembre 2004, n. 13255). Ed in effetti, nell'atto introduttivo del ricorso 5265/06, Da. srl e Ce. Ca. hanno argomentato di essere proprietari frontisti dell'edificio di via Bi. (...), e pertanto titolari di un interesse legittimo differenziato e qualificato all'impugnazione del permesso di costruire n. 149/05. Il Comune resistente ha eccepito il difetto di legittimazione attiva desumendolo dalla mancata produzione in giudizio dei relativi titoli di proprietà.

19.Ritiene il Collegio di poter prescindere dalla problematica relativa all'onere della prova dell'eccezione proposta, e quindi della desumibilità o meno del difetto di legittimazione, a contrariis, dalla mancata produzione in giudizio del titolo, in quanto entrambi i ricorrenti, benché non abbiano materialmente prodotto i relativi titoli, hanno indicato specificamente indicato gli estremi degli stessi (v.allegati 28 e 29 del ricorso introduttivo). Ciò, ad avviso del Collegio, è elemento sufficiente a smentire quanto genericamente assunto dall'amministrazione.

20.Nel merito, sono complessivamente infondate tutte le censure rivolte avverso il provvedimento n. 149/05 nei tre ricorsi suindicati.

21. Con il I motivo dei ricorsi n. .2023/06 e n. 5265/06- in parte coincidente, per quanto riguarda il terrazzo di asserita proprietà Ca., al I e II motivo del ricorso 4086/06 ed al primo motivo aggiunto del I motivo aggiunto al ricorso n. 4086/06 - i ricorrenti deducono violazione e falsa applicazione dell'art. 11 DPR 380/2001 in relazione all'art. 1128 e ss. c.c., eccesso di potere per difetto di istruttoria e carenza dei presupposti, inesistenza del condominio nonché difetto di legittimazione dell'amministratore del condominio dr.Lu. Ru.- presentatosi quale "amministratore pro tempore del condominio" di via Bi. (...) - e del condominio stesso ad ottenere il titolo abilitativo. La tesi dei ricorrenti è che il fabbricato in questione, parzialmente demolito in seguito ad un bombardamento bellico del 1943, era da tempo immemorabile costituito da un unico piano fuori terra dove erano ubicate alcune botteghe commerciali. Al momento della richiesta di permesso di costruire non esisteva pertanto alcun condominio da rappresentare né, tanto meno, poteva esistere un "amministratore pro tempore". L' art. 1128 del codice civile infatti prevede che, nel caso in cui l'edificio perisca "interamente o per una parte che rappresenti i tre quarti del suo valore" vengono meno sia i diritti reali esclusivi sulle singole porzioni immobiliari sia il condominio, residuando un regime di comunione pro indiviso sull'area di risulta in ragione dell'entità della quota appartenente sull'edificio distrutto (Cass. 3933/89; Cass. 1543/99). Ove poi si proceda alla ricostruzione sull'area, non si forma un condominio, ma una comunione sull'edificio realizzato. Il condominio nasce solo quando i comunisti individuano gli appartamenti di proprietà esclusiva di ciascuno di essi, con un'operazione negoziale che assume la portata di una vera e propria divisione" (Cass. 11201/96). Per lo stesso motivo i ricorrenti ritengono che non possa essere ritenuta valida neppure la delibera condominiale di autorizzazione alla ricostruzione - (cfr.verbale assembrare del 22/7/2003) in quanto non adottata all'unanimità bensì con la maggioranza qualificata di cui all'art. 1136, comma 2, c.c..

22.Sostengono i ricorrenti che, nell'ipotesi di totale distruzione di un edificio condominiale, venuto meno il presupposto del condominio, l'assemblea degli ex condomini non può deliberare la ricostruzione dell'immobile, vincolando i dissenzienti a contribuire alle relative spese, sicché una delibera in tal senso avrebbe il valore di un atto negoziale vincolante nei soli riguardi di coloro che la hanno posta in essere (così ad esempio: Tribunale Napoli, sent. 9 luglio 1987-Passaro e altro c. Condominio via Roma 88 Castellammare di Stabbia; Cass, sent. 5 giugno 1987, n. 4900). In tal caso, sussiste la facoltà per ciascuno dei condomini di richiedere la vendita all'asta del suolo e dei materiali, " salvo che sia stato diversamente convenuto. Tale "diversa convenzione" può consistere solo in una decisione unanime degli aventi diritto, mentre i condomini eventualmente dissenzienti potranno essere costretti alla cessione coattiva delle quote, ai sensi e per gli effetti di cui al comma 4 del suddetto articolo 1128 c.c. Solo nel caso in cui la ricostruzione delle parti comuni abbia ad oggetto un edificio perito per meno di tre quarti del suo valore, potrà ipotizzarsi -ai sensi dell'art. 1128 c.c.c. 2°- una delibera dell'assemblea dei condomini, da adottarsi con la maggioranza qualificata prescritta dal comma 2 art. 1136 c.c. (Cass., 25 ottobre 1980, n. 5762) ". Nel caso in esame, pertanto - vertendosi nell'ipotesi di perimento dell'edificio per una valore superiore a ¾- solo successivamente alla acquisizione coattiva delle quote dei condomini dissenzienti, si sarebbe potuto procedere alla presentazione dell'istanza per il rilascio del permesso di ricostruire.

23.Il permesso di costruire impugnato sarebbe stato quindi rilasciato in violazione dell'art. 11, comma 1, T.U. sull'edilizia, approvato con DPR 6 giugno 2001 n. 380 il quale sancisce espressamente che: "Il permesso di costruire è rilasciato al proprietario dell'immobile o a chi abbia titolo per richiederlo". Infatti, ai sensi dell'art. 4, comma 1, L 28 gennaio n. 10, la legittimazione a chiedere la concessione edilizia spetta solo a chi abbia, in virtù di un diritto reale o di una obbligazione, la facoltà di eseguire il progetto assentito. Tale legittimazione compete anche al singolo condomino riguardo ad un'opera da realizzare sulle parti comuni di un edificio, ma solo ove tale opera sia strettamente pertinenziale alla sua unità immobiliare, in virtù del combinato disposto degli artt. 1102 (facoltà del comunista di servirsi delle cose comuni), 1105 (concorso di tutti i condomini alla cosa comune) e 1122 (divieto al condominio di realizzare opere che danneggino le cose comuni). (Consiglio di Stato, sez V, 23 giugno 1997, n. 699). Per le considerazioni esposte, quindi, il Comune di Na. non avrebbe potuto riconoscere la legittimazione sostanziale e procedimentale dell'Amministrazione condominiale di via Bi. n. (...), trattandosi di condominio inesistente e comunque giuridicamente incompetente a deliberare la ricostruzione di oltre tre quarti del valore dell'edificio perito, secondo quanto previsto dall'art. 1128 comma 3 e 4 c.c. L'illegittimità del permesso nr.149/05 risulterebbe ancora più evidente

24.Tale motivo di censura per ragioni di connessione può essere affrontato unitamente al III motivo del ricorso 2083/03, con il quale si deduce sotto altro profilo la violazione e falsa applicazione dell'art. 11 DPR 380/2001: l'amministrazione condominiale avrebbe infatti indebitamente richiesto ed ottenuto di poter procedere alla ricostruzione di parti dell'edificio di proprietà esclusiva di taluni condomini, i quali non hanno espresso la necessaria volontà di ricostruzione (cfr. proprietà Ru. Ge. e Ni., omonimi dell'Amministratore Ru. Lu., proprietari sia di locali commerciali a piano terra e sia titolari di una quota del terzo piano) .I ricorrenti sostengono infatti che, mentre è pacifico che in caso di perimento di una parte di edificio inferiore ai tre quarti del valore è consentito al singolo condomino, in assenza della tempestiva espressione della volontà condominiale, di richiedere il rilascio del titolo abilitativo edilizio che interessi anche le parti comuni, altrettanto non è consentito al Condominio in relazione alle parti di proprietà esclusiva, se non previa acquisizione (anche coattiva) della volontà del condomino ovvero previa acquisizione, ex art. 1128 comma 4, c.c. delle quote del condomino dissenziente.

25.Le suddette censure sono infondate. Risulta dagli atti che la richiesta di permesso di costruire di cui trattasi, volta ad un intervento di ripristino filologico con ricostruzione dell'immobile sito in Na., in via Bi. (...), registrata con protocollo n. 340/04, è stata presentata dal Dott. Lu. Ru. "in qualità di comproprietario e di amministratore del Condominio di via Bi. ed in nome e per conto degli altri comproprietari, giusto verbale assembleare del 22.07.2003". Risulta dagli atti di causa che detta delibera assembleare, avente ad oggetto la volontà ricostruttiva dell'edificio ed il conferimento dei relativi poteri all'amministratore, veniva adottata all'unanimità degli otto condomini presenti all'assemblea, rappresentanti un totale di 757,24 millesimi del valore dell'edificio e pertanto con la maggioranza prevista ai sensi dell'art. 1136 c.c., ovvero con un numero di voti che rappresenti la maggioranza degli intervenuti e almeno la metà del valore dell'edificio stesso. L' art. 1136 c.c., al comma 5, c.c. prescrive infatti - quanto al quorum - che "le deliberazioni che concernono la nomina e la revoca dell'amministratore o le liti attive e passive relative a materie che esorbitano dalle attribuzioni dell'amministratore medesimo, nonché le deliberazioni che concernono la ricostruzione dell'edificio o riparazioni straordinarie di notevole entità devono essere sempre prese con la maggioranza stabilita dal secondo comma" e, segnatamente, "con un numero di voti che rappresenti la maggioranza degli intervenuti e almeno la metà del valore dell'edificio" (comma 2 art. 1136 c.c.). Contrariamente a quanto sostenuto da parte ricorrente, all'amministrazione comunale non è stato quindi falsamente prospettato né questa ha erroneamente ritenuto che la volontà di ricostruzione provenisse, all'unanimità, da tutti i condomini dell'edificio, ma all'unanimità dei condomini intervenuti. E' infatti circostanza pacifica e non contestata che all'assemblea in questione non abbiano partecipato né il ricorrente Ca., né i fratelli Ga. né i Sig.ri Ru. Ge. e Ni. (così come non è contestato, in punto di fatto, che successivamente a tale delibera anche alcuni dei condomini assenti abbiano aderito alla scelta di ricostruzione, nelle forme e con le modalità prescritte ex lege, partecipando al pagamento dei contributi dovuti per la ricostruzione medesima), che pertanto non hanno manifestato innanzitutto in tale sede il proprio dissenso alla ricostruzione. Lasciando alla competente sede civile le eventuali questioni connesse al rifiuto di taluni condomini a partecipare alla ricostruzione (presupposto per ottenere, da parte degli altri condomini, la cessione coattiva della quota, ai sensi dell'art. 1128 comma 4, c.c.), giova comunque evidenziare che tale rifiuto deve manifestarsi o nella richiesta di vendita del suolo o in una netta opposizione a ricostruire l'edificio ed a sopportare la relativa spesa, non essendo sufficiente, a tal fine, un comportamento meramente inerte o una semplice divergenza in ordine alle caratteristiche del nuovo edificio (Cassazione civile, sez. II, 30 ottobre 2006, n. 23333).

26.Né risulta che i condomini "dissenzienti" abbiano impugnato la delibera, ritenuta in questa sede illegittima per vizio attinente al quorum (e pertanto annullabile ma non nulla, cfr. Cassazione civile, sez. II, 14 dicembre 2007, n. 26468) dovendo essere adottata ad avviso degli stessi all'unanimità, stante il perimento dell'edificio per un valore superiore ai ¾, nei termini e con le modalità prescritte, a pena di decadenza, dall'art. 1137 c.c., innanzi al Giudice civile. Prevede infatti tale norma che:" Le deliberazioni prese dall'assemblea a norma degli articoli precedenti sono obbligatorie per tutti i condomini. Contro le deliberazioni contrarie alla legge o al regolamento di condominio ogni condomino dissenziente può fare ricorso all'autorità giudiziaria, ma il ricorso non sospende l'esecuzione del provvedimento, salvo che la sospensione sia ordinata dall'autorità stessa. Il ricorso deve essere proposto, sotto pena di decadenza, entro trenta gior