La decadenza dall'impugnaizone della delibera assembleare deve essere eccepita dalla parte e non può essere rilevata d'ufficio

In materia di condominio negli edifici e di impugnazione delle delibere assembleari il termine di decadenza previsto dall'articolo 1137 del Cc ha natura non processuale, ma sostanziale e, quindi, non essendo sottratto alla disponibilità delle parti, la decadenza non può essere rilevata di ufficio dal giudice e, di conseguenza, l'eccezione non può essere proposta per la prima volta in sede di legittimità. (Corte di Cassazione Sezione 2 Civile, Sentenza del 1 aprile 2008, n. 8449)



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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SECONDA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. CORONA Rafaele - Presidente

Dott. COLARUSSO Vincenzo - rel. Consigliere

Dott. TRIOLA Roberto Michele - Consigliere

Dott. BUCCIANTE Ettore - Consigliere

Dott. MALPICA Emilio - Consigliere

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso proposto da:

COND VIA (OMESSO), in persona del suo Amministratore pro tempore sig. RU. RU., elettivamente domiciliato in ROMA VIA CELIMONTANA 38, presso lo studio dell'avvocato BENITO PANARITI, difeso dagli avvocati DECILLIS GIOACCHINO, FRANCESCO SFRECOLA, giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro

DE. RU., elettivamente domiciliato in ROMA P.ZZA CAVOUR, presso la COPTE di CASSAZIONE, difeso dagli avvocati TEDESCHI MICHELE, MASSIMO RIZZI, giusta delega in atti;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 605/03 della Corte d'Appello di BARI, depositata il 30/06/03;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 31/01/08 dal Consigliere Dott. Vincenzo COLARUSSO;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. SGROI Carmelo, che ha concluso per l'accoglimento del ricorso.

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con atto di citazione del 28.11.1994 De. Fa. Ru., premesso di essere proprietario di un appartamento nel condominio di Via (OMESSO), convenne quest'ultimo innanzi al Tribunale di Trani per sentir dichiarare nulla la Delib. assembleare 16 aprile 1994, deducendo di non aver ricevuto l'avviso di convocazione e di averne appreso il contenuto solo alcuni mesi dopo l'adozione di essa, in occasione della notifica a lui fatta di un decreto ingiuntivo per il pagamento della somma a lui imputata per l'esecuzione di lavori straordinari.

Il Condominio si costitui' deducendo che al De. Fa. era stato dato regolare avviso tramite la sorella, pure condomina, come era avvenuto in molte occasioni precedenti, ed essendosi il De. Fa. fatto rappresentare, come sempre, in assemblea dal cognato To. Em..

Il Tribunale rigetto' la domanda.

L'impugnazione proposta dal De. Fa. e' stata accolta dalla Corte di Appello di Bari con sentenza del 30.6.2003 sulla base dei seguenti rilievi:

- era certo che il De. Fa. non aveva ricevuto alcuna comunicazione della convocazione dell'assemblea;

- era illegittima la prassi della consegna brevi manu dell'avviso alla sorella del De. Fa., il quale non abitava nel condominio;

- il teste To. aveva dichiarato che l'avviso per l'assemblea del 16.04.1994 non era stato consegnato al De. Fa. il quale si trovava "fuori per motivi di lavoro";

- lo stesso To. aveva partecipato all'assemblea senza dichiarare di rappresentare il cognato dal quale non aveva ricevuto alcuna delega, che, secondo regolamento, doveva avere rivestire forma scritta;

- a detta assemblea il To. aveva partecipato, sottoscrivendo il relativo verbale al solo scopo di comunicarne l'esito al De. Fa.;

- conseguentemente la delibera era nulla, mancando la prova della convocazione del De. Fa..

Avverso detta sentenza ha proposto ricorso per cassazione con tre motivi il Condominio di Via (OMESSO), in persona dell'amministratore. De. Fa. Ru. resiste con controricorso.

MOTIVI DELLA DECISIONE

1. Per ragioni di ordine logico deve precedere l'esame del terzo motivo, che attiene alla decadenza, per decorso del termine di trenta giorni, dal diritto di impugnazione della delibera condominiale per cui e' causa.

Con esso si denunziano violazione a falsa applicazione articoli 1136 e 1137 c.c., nonche' vizio di motivazione. La delibera, a tutto concedere, dovere ritenersi annullabile e, quindi, doveva ritenersi essere impugnata nel termine di trenta giorni di cui all'articolo 1137 c.c..

Il motivo non merita accoglimento.

1.a. Con la sentenza n. 4806 del 7.3.2005 le Sezioni Unite di questa Corte hanno risolto il contrasto di giurisprudenza insorto sulla questione se la mancata comunicazione dell'avviso di convocazione dell'assemblea ad uno dei condomini comporti la nullita' della relativa delibera statuendo che le delibere con vizi relativi alla regolare costituzione dell'assemblea o attinenti al procedimento di convocazione e quelle genericamente affette da irregolarita' del procedimento di convocazione debbono considerarsi non nulle ma semplicemente annullabili. Correttamente, quindi, nel ricorso, viene qualificata come annullabile la delibera in questione, che e' stata impugnata sul presupposto del mancato avviso ad uno dei condomini, 1.b. E, tuttavia, la corretta qualificazione non giova al ricorrente. Invero, secondo la giurisprudenza costante di questa Corte (ex multis: Cass. n. 4615/80), e' noto non solo che il termine di decadenza previsto dall'articolo 1137 c.c., ha natura non processuale ma sostanziale e, quindi, non essendo sottratto alla disponibilita' delle parti, la decadenza non puo' essere rilevata di ufficio dal giudice (Cass. 4009/95; Cass. 15131/2001) e, di conseguenza, l'eccezione non puo' essere proposta per la prima volta nel giudizio di legittimita' (Cass. n. 9 del 1990).

E' chiaro quindi che, sulla base di tali premesse, non assumono rilevanza ne' la natura del (l'eventuale) vizio della delibera ne' quella della decadenza dal diritto di impugnarla.

2. Col primo motivo si denunziano violazione e falsa applicazione dell'articolo 1105 disp. att. c.c., comma 3, articolo 1136 disp. att. c.c., comma 6, articolo 66 disp. att. c.c., comma 3; omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione su punto decisivo della controversia. Secondo la prassi, l'avviso di convocazione era stato consegnato alla sorella del De. Fa., espressamente delegata dal fratello a ricevere tutti gli avvisi di convocazione delle assemblee condominiali. La prassi era rimasta provata dalle deposizioni dei testi escussi ed, in particolare, da quella resa dal To. Em.. Il condominio era tenuto a provare soltanto che l'avviso, secondo la prassi, era pervenuto nella sfera di conoscibilita' del De. Fa. e nulla rilevando se, poi, fosse avvenuta l'effettiva consegna.

La censura e' fondata.

2.a Il condominio ricorrente sostiene che l'avviso per l'assemblea de quo fu consegnato alla De. Fa. An., e su cio' concorda anche il controricorrente (cfr. pag. 4 del controricorso).

La Corte, nel sottolinearne la illegittimita', riconosce l'esistenza della prassi in base alla quale gli avvisi di convocazione delle assemblee condominiali diretti al De. Fa. Ru., non abitante nel condominio, erano consegnati alla sorella di costui, pure condomina.

2.b. Tanto premesso il Collegio osserva:

a) che in materia di condominio degli edifici, per l'avviso di convocazione dell'assemblea, obbligatorio per tutti i condomini ai fini della sua regolare costituzione, non e' previsto alcun obbligo di forma che il relativo invito a partecipare debba rivestire, tanto che, secondo la giurisprudenza di questa Corte e la prevalente dottrina, la comunicazione puo' essere fatta anche oralmente, in base al principio di liberta' delle forme, laddove queste non siano prescritte dalla legge o convenute dalle parti, ai sensi degli articoli 1350 e 1352 c.c. (Cass. 875/1999; Cass. 2450/1994) ovvero, in materia di condominio, quando tale principio non sia derogato dal regolamento che imponga particolari modalita' di notifica, in mancanza delle quali l'assemblea non puo' essere ritenuta regolarmente costituita (Cass. 1515/1988);

b) che, qualora sia accertata, in sede di merito, l'esistenza di una prassi (correttamente intesa come regolare ripetersi di comportamenti precedentemente accettati nello svolgimento di analoghi rapporti) in base alla quale l'avviso di convocazione di assemblea condominiale, destinato ad uno dei condomini non abitanti nell'edificio condominiale, viene consegnato ad altro condomino, suo congiunto, tale prassi, contrariamente a quanto opinato dal giudice di appello, non puo' ritenersi illegittima, in base al principio di diritto enunciato sub a), con la conseguenza che l'avvenuta consegna dell'avviso di convocazione al congiunto, deve ritenersi regolare essendo l'atto - recapitato in tal guisa e pervenuto nella sfera di normale ed abituale conoscibilita' del destinatario - idoneo a creare nello stesso una situazione giuridica di oggettiva conoscibilita' con l'uso della normale diligenza, sua e del consegnatario designato, conforme alla clausola generale di buona fede, che regola i rapporti giuridici intersoggettivi ed impedisce, rendendolo illegittimo ed immeritevole di tutela, ogni abuso di diritto.

2.c. In forza degli enunciati principi, deve ritenersi che, nella specie, al De. Fa. Ru. era stato dato regolare avviso di convocazione dell'assemblea del 16.4.94, con conseguente esclusione del profilo di illegittimita' dedotto dal De. Fa. medesimo col ricorso all'A.G..

3. Il secondo motivo di ricorso va dichiarato inammissibile in quanto propone una questione (la regolarita' della delega a partecipare all'assemblea di che trattasi) che, come risulta dalla sentenza impugnata e dal controricorso, non era stata prospettata come motivo di invalidita' della relativa delibera, avendo il De. Fa. basato la sua pretesa di annullamento basata soltanto sul mancato recapito dell'avviso di convocazione.

Altrettanto nuova e' la questione della sanatoria, per ratifica, del difetto di delega.

4. Deriva da quanto precede che, in accoglimento del primo motivo di ricorso, la sentenza impugnata deve essere cassata e, non essendo necessari altri accertamenti di merito, questa Corte puo' emettere la pronuncia di merito di rigetto dell'appello proposto dal De. Fa. Ru. avverso la sentenza del Tribunale di Trani, confermando la stessa, che, a sua volta, aveva rigettato la domanda di annullamento della delibera assembleare del 16.04.1994.

5. Si ravvisano giusti motivi per disporre la compensazione tra le parti delle spese del grado di appello. Quelle del giudizio di legittimita', liquidate come in dispositivo, vanno poste a carico del De. Fa..

P.Q.M.

La Corte di Cassazione rigetta il terzo motivo di ricorso; dichiara inammissibile il secondo; accoglie il primo motivo; cassa la sentenza impugnata in relazione al motivo accolto e, decidendo nel merito, rigetta l'appello proposto dal De. Fa. Ru. avverso la sentenza del Tribunale di Trani n. 760 del 28.6.99, che conferma, e condanna il De. Fa. alle spese del giudizio di cassazione, che liquida in complessivi euro 1600,00, di cui euro 1500,00 per onorario, oltre spese fisse, IVA e CAP; compensa le spese del giudizio di appello.

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