La costruzione su fondo altrui di opere e manufatti appartenenti a privato obbliga al risarcimento del danno non già il Comune che ha dato luogo all'occupazione (tenuto all'indennizzo relativo), ma l'autore dell'illegittima detenzione del bene dopo l

La realizzazione senza titolo di opere e manufatti di natura privata su terreno altrui, pur se conformi agli strumenti urbanistici ed autorizzati dall'autorità comunale, è disciplinata non dalla regola dell'occupazione appropriativa, ma dalla specifica disposizione dell'art. 934 cod. civ. che, ponendo il principio dell'accessione, stabilisce che la costruzione si incorpora al suolo ed appartiene immediatamente al proprietario di questo, senza attribuire rilevanza alcuna alla sua consistenza o alla sua destinazione né alla coincidenza o meno degli interessi dell'esecutore con quelli della collettività, pur rivelati da una dichiarazione di pubblica utilità, conseguendo da ciò che la costruzione su fondo altrui di opere e manufatti appartenenti a privato (nella specie, un condominio), pur in attuazione di un piano particolareggiato, ma in assenza di provvedimenti di esproprio o asservimento, configura un fatto illecito di natura permanente, che obbliga al risarcimento del danno non già il Comune che ha dato luogo all'occupazione (tenuto all'indennizzo relativo), ma l'autore dell'illegittima detenzione del bene dopo la scadenza del periodo di occupazione, per non aver consentito al proprietario il pieno ed esclusivo godimento del fondo.(Corte di Cassazione, Sezione 1 Civile,Sentenza del 8 novembre 2006, n. 23798)



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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO ORIGINALE

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE PRIMA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati

Dott. Alessandro CRISCUOLO - Presidente -

Dott. Ugo VITRONE - Consigliere -

Dott. Salvatore SALVAGO - Rel. Consigliere -

Dott. Paolo GIULIANI - Consigliere -

Dott. Maria Rosaria CULTRERA - Consigliere -

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso proposto da:

La.Lu.Gi. nella qualità di erede di Lu.La., La.Si. nella qualità di erede di Lu.Le., Ra.Vi. nella qualità di erede di Ve.La., Ra.Pa. nella qualità di erede di Ve.La., Ra.Ma. nella qualità di erede di Ve.La., Ga.Fo., elettivamente domiciliati in Ro. via Mo (...) presso l'avvocato Gi.Gu., che li rappresenta e difende unitamente all'avvocato Fe.Sb., giusta procura a margine del ricorso;

- ricorrenti -

contro

Condominio Del Ca. in Ge. via Fi.da 7a 15 neri

- intimato -

e sul 2° ricorso n° 22607/03

proposto dal

Condominio Del Ca. in Ge., via Fi. da 7a 15 neri denominato "Ce.De.Li. ", in persona dell'amministratore pro tempore, elettivamente domiciliato in Ro. Gi.Be (...) presso l'avvocato Fe.Va., che lo rappresenta e difende unitamente all'avvocato Gi., giusta procura a margine del ricorso;

- controricorrenta e ricorrente incidentale -

contro

La.Lu.Gi., nella qualità di erede di Lu.La., La.Si. nella qualità di erede di Lu.La., Ra.Vi. nella qualità di erede di Ve.La., Ra.Pa. nella qualità di erede di Ve.La., Ra.Ma. nella qualità di erede di Ve.La., Ga.Fo., elettivamente domiciliati in Ro. via Mo.(...), presso l'avvocato Gi.Gu., che li rappresenta e difende unitamente all'avvocato Fe.Sb., giusta procura a margine del ricorso notificato;

- controricorrenti al ricorso incidentale -avverso la sentenza n. 244/03 della Corte d'Appello di Genova, depositata il 19/03/03;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 27/09/2006 dal Consigliere Dott. Salvatore SALVAGO;

udito per il ricorrente, l'Avvocato Fe. che ha chiesto l'accoglimento del ricorso principale e rigetto del ricorso incidentale;

udito, per il resistente, l'avvocato Va. che ha chiesto il rigetto del ricorso principale e accoglimento del ricorso incidentale;

udito il P. M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Aurelio GOLIA che ha concluso per il rigetto del ricorso principale, assorbito il ricorso incidentale condizionato.

Svolgimento del processo

Il Tribunale di Genova, con sentenza del 6 febbraio 1996, rigettava (per quanto qui interessa) la domanda con cui Lu. e Ve.La., nonché Fo.Ga. avevano chiesto che venisse dichiarato il loro diritto di proprietà su alcuni beni immobili riportati in catasto all'art. 8256, fg. 83, mappa li 491 e 595 che il comune di Ge. aveva occupato con decreto del 18 agosto 1973 onde attuare il piano particolareggiato di via Ma. di Di., e sui quali il condominio "Ce.dei Li." aveva realizzato una serie di serbatoi nonché altri locali ed apparecchiature di sua pertinenza; rigettava altresì le richieste degli attori di declaratoria di illegittimità e di rimozione 'di queste opere, dichiarando sia il difetto di legittimazione attiva dei La.Ga., che il difetto di legittimazione passiva del Condominio.

L'impugnazione dei proprietari è stata respinta dalla Corte di appello di Genova con sentenza del 19 marzo 2003, in quanto: a) nel caso era stata realizzata un'opera pubblica costituita dall'attuazione del piano particolareggiato di via Ma. di. Di. ;per cui l'irreversibile trasformazione dei terreni La.Ga., aveva dato luogo, in mancanza del decreto ablativo, alla loro occupazione espropriativa; b) non era, d'altra parte, possibile scindere l'opera nelle sue singole parti, sia perché il piano aveva avuto realizzazione unitaria, ed equivaleva a dichiarazione di p. u., sia perché con la previsione di questo ne era stata automaticamente decretata anche la funzione di interesse pubblico; c) conseguentemente il diritto al risarcimento del danno andava fatto valere nei confronti dell'amministrazione comunale che aveva provveduto all'occupazione d'urgenza degli immobili.

Per la cassazione della sentenza Lu.Gi. e Si.La., quali eredi di Lu.La., Ve.La. e Fo.Ga. hanno proposto ricorso per un motivo;cui resiste con controricorso il Condominio "Ce. de.Li." il quale ha proposto a sua volta ricorso incidentale per due motivi, con il primo dei quali è stata riproposta l'eccezione di difetto di giurisdizione del giudice ordinario, già disattesa da entrambi i giudici di merito.

Le Sezioni Unite con sentenza 15 maggio 2006, con la quale sono stati riuniti i ricorsi, l'hanno dichiarata inammissibile.

Motivi della decisione

2. Con il ricorso i La., i Ra. e Fo.Ga., deducendo violazione degli art. 2043 cod. civ., nonché 922 e 936 cod. civ. e 3 della legge 458 del 1988 censurano la sentenza impugnata per aver ritenuto che anche le opere ed i manufatti costruiti sul loro fondo ed ora costituenti pertinenze dell'edificio condominiale di via Fi. di Genova, possano essere stati acqusiti dal comune per effetto della cd. occupazione espropriativa, senza considerare: a) che l'istituto è applicabile esclusivamente allorquando viene realizzata un'opera pubblica:invece confusa dai giudici di merito con l'attuazione di un piano particolareggiato, che invece prevede la realizzazione anche di opere private ed appartenenti a privati; b) che non rilevano in contrario le disposizioni sulla retrocessione applicabili soltanto a seguito di regolare espropriazione degli immobili, né il carattere inscindibile del piano:una volta che gli stessi giudici di merito avevano escluso che i manufatti costruiti sul loro terreno facessero parte di alcuna opera pubblica, ma avevano funzione pertinen-ziale nei confronti del caseggiato condominiale; c) che d'altra parte tali opere non potevano essere qualificate "pubbliche" per il solo fatto di essere state oggetto di dichiarazione di p. u. o di rispondere ad un interesse pubblico;per cui le aree su cui insistevano avevano continuato ad appartenere ad essi ricorrenti, legittimati a chiedere la tutela del loro diritto reale nei confronti dell'ente occupante.

3. Il ricorso è fondato.

La Corte di appello ha accertato, e le parti hanno confermato, che il comune di Genova, onde realizzare un piano particolareggiato per il comprensorio della locale via Ma. di Di., a seguito di decreto n. 411/7 del 18 agosto 1973 aveva provveduto all'occupazione temporanea di alcuni terreni di cui i La. e la Ga. erano comproprietari, e che, malgrado non fosse mai intervenuto il decreto di espropriazione, aveva autorizzato la costruzione di opere ed impianti di proprietà privata (pag. 19 controric.), fra cui alcuni serbatoi per combustibile ed altri manufatti a servizio del Condominio denominato "Ce. dei Li.", del cui fabbricato, realizzato nella via Fi., costituiscono pertinenze.

Non ha invece accertato l'esatta ubicazione di queste opere, né quella di una porzione dello stesso edificio condominiale, che gli attori assumevano insistere anche sui loro terreni, per aver ritenuto, da un lato, che detti manufatti facessero comunque parte di un'opera pubblica unitaria ed inscindibile, quale andava considerata l'attuazione del piano particolareggiato; e dall'altro che l'approvazione di esso, aveva comportato la dichiarazione di p.u. di tutte le opere previste, ed aveva quindi decretato la funzione di interesse pubblico pur di quelle private, dando luogo al verificarsi della ed. espropriazione sostanziale o accessione invertita in capo al comune di Genova

Ma così argomentando, la sentenza impugnata non ha considerato che nel vigente ordinamento la realizzazione senza titolo di opere e manufatti (di natura privata) su terreno altrui, pur se conformi agli strumenti urbanistici ed autorizzati dall'autorità comunale, è disciplinata, quanto all'assetto reale, non dalla regola della espropriazione di fatto e neppure dall'interpretazione giurisprudenziale circa l'estensione ed i limiti della stessa, ma dalla specifica disposizione dell'art. 934 cod. civ. che, ribadendo il principio dell'accessione risalente al diritto romano e già recepito dall'art. 446 del codice del 1865, stabilisce che la costruzione si 'incorpora al suolo ed appartiene immediatamente al proprietario di questo:senza attribuire rilevanza alcuna alla sua consistenza o alla sua destinazione né alla coincidenza o meno degli interessi dell'esecutore con quelli della collettività.

Gli unici temperamenti a questo effetto traslativo, operante peraltro ipso iure, sono dati dalla facoltà dello ius tollendi concessa al proprietario dei manufatti alle condizioni previste dal 1° comma degli art. 935 e 937 cod. civ., nonché dall'ipotesi eccezionale della cd. accessione invertita di cui al successivo art. 938 che nessuna delle parti ha invocato in questo giudizio. Per cui, pur dopo l'affermarsi della ed. occupazione espropriativa o acquisitiva, la giurisprudenza di questa Corte ha ripetutamente ribadito che al di fuori di tale speciale (e perciò non estensibile) previsione, l'acquisto coattivo di un immobile altrui non è certamente attuabile attraverso la costruzione su di esso di un'opera di interesse generale onde conseguire un inesistente ius retinendi, contraddetto dalle menzionate norme, necessitando al riguardo il procedimento- di espropriazione per p. u. che si concluda regolarmente con l'adozione del decreto ablativo (da ultimo, Cass. 8777/2004) : pur esso esperibile non da qualsiasi soggetto portatore di interessi riconosciuti meritevoli di tutela come interessi pubblicistici (pag. 17 e segg. controrìc.), ma per cause di pubblica utilità specificamente individuate dalla legge (art. 42 Costit. ed 1 Convenzione dir. dell'uomo), fra le quali l'art. 16 della legge 1150 del 1942 modificato dall'art. 5 della legge 765 del 1967 include anche l'attuazione di piani particolareggiati (ovvero di piani dì lottizzazione) di esecuzione del piano regolatore generale.

4. Proprio quest'ultima norma è invocata dalla sentenza impugnata e dal Condominio per superare il sistema normativo appena evidenziato ed estendere l'applicazione dell'occupazione acquisitiva alle espropriazioni al riguardo necessarie, per il fatto che l'approvazione del piano implica "dichiarazione di p.u. per tutte le opere dallo stesso previste"; dal quale viene tratta la duplice conseguenza che la declaratoria suddetta comporta necessariamente anche il riconoscimento della funzione di interesse pubblico alle opere in questione, conferendo loro altresì carattere unitario ed inscindibile. E perciò comportandone secondo la prospettazione del Condominio la trasformazione in una sorta di anomala ed abnorme opera pubblica, da considerare globalmente, in cui perderebbero rilievo la natura sia dei singoli manufatti che la compongono sia dei soggetti che ne acquistano la titolarità in quanto ciascuno di essi risponde allo stesso interesse pubblico dì attuazione del piano particolareggiato.

Ma una tale conclusione è contraddetta dalla giurisprudenza ordinaria e da quella amministrativa, fermissime nel riservare la qualifica di opera pubblica soltanto a quelle, con determinate caratteristiche strutturali e tipologiche (qui non ricorrenti), destinate, sotto il profilo funzionale, a soddisfare un'esigenza di pubblico interesse; e, sotto il profilo soggettivo alle opere che rientrino "ab origine" in proprietà di un soggetto pubblico, (o a quelle che, pur se realizzate da un soggetto privato concessionario anche della gestione, passino in proprietà del soggetto pubblico alla scadenza della concessione stessa). E perciò nel non consentire la distinzione, del tutto irrilevante al riguardo, prospettata dal Condominio tra pubblicità degli interessi, pubblicità dei destinatari e pubblicità dell'opera, questa comunque escludendo quando manchi almeno una delle indicate condizioni/per appartenere l'opera ad un soggetto privato (Cons St. V, 3860/2000; 1280/1995; 1000/1994; Ad. pl. 1/1990).

Per converso, la sentenza impugnata e l'ente controricorrente hanno confuso la realizzazione di questa categoria di opere (e le conseguenti problematiche per l'acquisizione delle aree necessarie) con quella dei piani particolareggiati e la relativa funzione che non è quella di pubblicizzare tutte le strutture che ne individuano il contenuto, bensì, come si evince dall'art. 13 della stessa legge urbanistica, quella di attuare gradatamente e razionalmente per singole porzioni del territorio comunale le sistemazioni urbanistiche previste dal P.R.G.: e quindi di disciplinare l'assetto delle singole zone e dei singoli lotti con ulteriori determinazioni che contemperino l'attività edificatoria privata (spazi, volumi, altezze, ecc.) con gli interessi collettivi (rete viaria, aree destinate ad impianti pubblici). sì da corrispondere alla specifica esigenza di inquadrare armonicamente in un determinato comprensorio edifici privati ed impianti di carattere collettivo e sociale, allo scopo di garantire il conseguimento di interessi pubblici concernenti l'igiene, il traffico, la funzionalità delle attrezzature sociali progettate, nonché aspetti estetico-ambientali ed architettonici della porzione di territorio oggetto della sistemazione:perciò da non confondere con quelli sottesi alla destinazione dell'opera pubblica.

Ciò rende ragione della disposizione del ricordato art. 16, la quale: A) intende stabilire soltanto che non sono necessarie tante dichiarazioni di p. u. quante siano le opere -private o pubbliche- da eseguire, essendo sufficiente al riguardo l'approvazione del piano regolatore particolareggiato che investe unitariamente tutte quelle in esso previste per la trasformazione urbanistica della zona; B) si rivolge esclusivamente alla dichiarazione dì p., retrocessione di cui agli art. 60 e segg. della leggeu. delle opere comprese nel piano ed alle sue conseguenze (contenuto, termini di cui all'art. 13 della legge 2359 del 1865), che attribuisce automaticamente a tutte per l'approvazione del piano urbanistico di terzo livello, in conseguenza della ricordata visione unitaria e globale dell'intervento composito di assetto del territorio con esso individuato: nell'ambito del quale l'autonomia delle singole opere si dissolve, dunque, limitatamente agli effetti ed alla finalità suddetti(Cass. 5214/1989; 6222/1983); C) non consente di confondere, come ha fatto il Condominio, tale fenomeno circoscritto alla fase dì approvazione del piano, con la mancanza di autonomia peculiare delle diverse componenti strutturali e funzionali di un'opera pubblica, inerente al regime interno dell'opera stessa, che, costituendo una individualità ontologica unica, si propaga su ogni parte di essa, persino con riguardo alle porzioni di suolo non interessate da costruzioni, o interessate da manufatti di contorno, di completamento o di servizio, che hanno definitivamente perduto rispetto al tutto la loro autonomia (Cass. 2897/1997;3723/1995). Ed influisce conseguentemente anche sull'applicazione degli istituti attraverso i quali è consentita l'acquisizione autoritativa degli immobili privati per realizzarla; D) si coniuga perfettamente con la funzione propria della dichiarazione di p.u. che, seppure costituisce il primo e fondamentale presupposto per procedere alla loro espropriazione -rappresentando nel contempo, la guarentigia prima e fondamentale dell'espropriando nonché la ragione giustificatrice del sacrificio richiesto a quest'ultimo- non permette ancora a1l'espropriante l'apprensione ed il godimento dell'immobile altrui onde realizzarvi l'opera programmata nella dichiarazione. Laddove a tale funzione rispondono esclusivamente altri istituti (Cass. fin da 2854/1964), di carattere temporaneo, quale l'occupazione d'urgenza, o definitivo che per le opere di cui sia destinatario un privato quale che ne sia l'interesse che consente il ricorso al trasferimento autoritativo, sono necessariamente il decreto di esproprio ovvero il contratto dì cessione volontaria.

5. A queste considerazioni si deve aggiungere l'impossibilità giuridica di estendere comunque alle opere private di interesse pubblico, l'ambito di applicazione dell'occupazione espropriativa, di cui i giudici di merito hanno mostrato di non intendere né la ragion d'essere, né la funzione.

La giurisprudenza di questa Corte ha infatti ripetutamente osservato al riguardo: a) che lo stesso art. 834 pone un preciso limite al principio "superficies solo cedit" escludendone l'applicazione (per quanto qui interessa) tutte le volte in cui "dalla legge risulti diversamente": come semplìficativamente accade per le vie ferrate pubbliche per le quali l'art. 225 della legge 2248 del 1865 All. F addirittura capovolge la regola dell'accessione, disponendo che di esse entrano necessariamente a far parte "i terreni da occuparsi con le siepi ... muri ... i terreni necessari per la creazione di stazioni... "; b) che, più in generale, gli art. 822 e segg. cod.civ. stabiliscono che ove l'opera realizzata costituisca un bene demaniale, essa diviene inalienabile e non può formare oggetto di diritti a favore dei terzi se non nei modi stabiliti dalla legge che la riguardano;mentre ove essa dia luogo ad un bene patrimoniale indisponibile, questo non può più essere sottratto alla sua destinazione se non nei modi stabiliti dalle leggi che lo riguardano (art. 828 cod. civ.); c) che conseguentemente, allorquando un'opera rientrante nell'una o nell'altra categoria di beni viene realizzata utilizzando un fondo privato senza completare i normali canali espropriativi, il legislatore per un verso imprime al nuovo bene detto regime giuridico diverso da quello relativo ai beni privati/ perciò escludendo l'operatività dell'accessione;e d'altra parte, non consente la prospettiva di mantenere divise la proprietà del suolo e quella dell'opera pubblica (autorizzata nei soli limiti di cui all'art. 952 cod. civ.), il più delle volte inattuabile anche fisicamente per la irreversibilità della trasformazione eseguita e l'inscindibilità del nuovo contesto non più corrispondente al "suolo" originario.

Ed allora è limitatamente ad entrambe le categorie di opere pubbliche -e per esse soltanto - che può porsi (e si è in effetti posto) il problema dì definirne il regime dominicale, risolto da questa Corte con il noto principio dell'occupazione espropriativa a favore dell'amministrazione che le ha realizzata; e giustificato dalla Corte costituzionale proprio con il precetto dell'art. 42 Costit. che, nel conflitto tra l'interesse del proprietario del suolo ad ottenerne la (peraltro solo ipotetica) restituzione e quello della p.a. alla conservazione dell'opera pubblica, attribuisce prevalenza a quest'ultimo, realizzando sul versante pubblicistico un modo di acquisto della proprietà allo scopo precipuo di assicurarne la funzione sociale (Corte Cost. l88/1995; 384/1990).

È significativo al riguardo che fin dalle note decisioni che hanno definito presupposti e confini dell'istituto, le Sezioni unite della Corte (cfr. sent. 3940/1988; 3963/1989; 4619/1989) ne abbiano evidenziato la distinzione dal fenomeno, indiscriminato e generico, dell'apprensione sine titulo per qualsivoglia ragione e fine (pur se di interesse collettivo) di un bene immobile altrui, affermando che lo stesso è necessariamente caratterizzato "quale suo indefettibile punto di partenza" da una dichiarazione di p. u. dell'opera e "quale suo indefettibile punto di arrivo" dalla realizzazione dell'opera pubblica medesima:perciò necessariamente appartenente all'una o all'altra delle categorie appena menzionate, e strettamente sottoposta al relativo regime pubblicistico che ne impedisce alla stessa amministrazione la dismissione e la restituzione del suolo all'originario proprietario. Con la conseguenza che esulano necessariamente da tale schema applicativo le costruzioni che pur assolvendo a finalità dì pubblico interesse, restano (come quelle dì cui si discute), di appartenenza privata (Cass. 8777/2004 cit.; 15179/2000; 9585/1997; 4738/1997; sez. un. 9521/1996); e 16 perfino quelle che, pur essendo realizzate dalla p. a., perciò necessariamente per interessi pubblici, sono destinate a restare nell'ambito dei beni patrimoniali disponibili, ovvero non sono precedute dalla prescritta dichiarazione di p. u. (ed, occupazione usurpativa), indispensabile per attribuire loro la qualifica di bene demaniale o patrimoniale indisponibile (da ult. Cass. 7643/2003;17252/2002; 15710/2001; 15687/2001; 4451/2001; 1266/2001).

6. Questa ricostruzione dell'istituto e dei suoi limiti operativi (da ultimo Cass. sez. un. 7504/2003; 6853/2003; 5902/2003) ha trovato riscontro nella legge 458 del 1988 ricordata dalle parti, il cui art. 3 ha esteso la regola dell'occupazione acquisitiva alle costruzioni dì opere di edilizia residenziale pubblica realizzate da soggetti privati (pur se nel quadro del regime concessorio e convenzionale di cui all'art. 35 della legge 865/1971 ovvero nel concorso di elementi agevolativi di altro tipo). Ha rilevato al riguardo la Corte Costituzionale (sent. 486/1991), che la norma dimostra che prima di essa la fattispecie estintivo-acquisitiva nel settore dell'edilizia residenziale poteva verificarsi soltanto per quelle costruzioni realizzate direttamente dalle p.a. (o da loro concessionari) e perciò rientranti nel patrimonio indisponibile delle stesse. E che l'estensione dell'istituto ad interèssi che sono solo indirettamente pubblici, può essere disposto da. una specifica disposizione legislativa ed avere effetto limitato al solo settore dì essi che ne rappresenta l'oggetto:tant'è che avendo il menzionato art. 3 operato l'estensione ai soli terreni acquisiti con "provvedimento espropriativo dichiarato illegittimo con sentenza passata in giudicato", la Consulta per includere nella medesima tutela anche la fattispecie di terreni acquisiti senza l'emissione del provvedimento di esproprio, sostanzialmente identica nella situazione ontologica e negli effetti (per la retroattività della caducazione del provvedimento ablativo) ha dovuto dichiarare costituzionalmente illegittima la norma nella parte in cui era stata omessa quest'ultima previsione: per la quale altrimenti avrebbe continuato ad applicarsi la regola generale dell'art. 934 cod. civ.

Lo stesso legislatore, del resto, non ha mancato nuovamente di dare atto del contenuto e dei limiti dell'occupazione appropriativa, questa volta in una norma di natura fiscale l'art. 5 della legge 413 del 1991- con la quale ha assoggettato al regime delle plusvalenze tutti gli indennizzi dovuti per l'espropriazione di immobili, provenienti dall'art. 42, 3° comma Costit. -. perciò specificando (5 comma) che in essi dovevano comprendersi anche le somme comunque dovute per effetto di occupazioni appropriative "relativamente a terreni destinati ad opere pubbliche, ovvero ad interventi di edilizia residenziale pubblica ed economica e popolare...";ed escludendo la configuarabilità di indennizzi di natura risarcitoria collegati ad asseriti espropri di fatto per la realizzazione di interessi della collettività.

Ed infine per equiparare questi ultimi alle opere pubbliche di cui si è detto, il legislatore ha dovuto "eliminare la figura della occupazione appropriativa o espropriazione sostanziale" (Cons. St. Ad. gen. 4/2001), introducendo nell'art. 43 del T.U. sulle espropriazioni per p.u. appr. con d. p. r. 327/2001 (pacificamente inapplicabile alla fattispecie: cfr. Cass. sez. 5414/2004; 18239/2005; 18218/2003) l'istituto dell'utilizzazione senza titolo di un bene per scopi di interesse pubblico;il quale consente (3° comma), qualora "sia esercitata una azione volta alla restituzione di un bene utilizzato per scopi di interesse pubblico" sia all'amministrazione che ne ha interesse, sia a "chi utilizza il bene" di chiedere "che il giudice amministrativo, nel caso di fondatezza del ricorso o della domanda, disponga la condanna al risarcimento del danno, con esclusione della restituzione del bene senza limiti di tempo".

E ciò perfino nell'ipotesi, che i ricorrenti assumono essersi verificata per i loro terreni, che sull'immobile sia imposta soltanto "una servitù di diritto privato.. ed il bene continui ad essere utilizzato dal proprietario o dal titolare di un altro diritto reale" (5° comma). Laddove l'occupazione espropriativa non è configurabile nell'ipotesi di asservimento senza titolo del fondo del privato neppure ad un'opera pubblica;nella quale non si determina la costituzione a favore della Pubblica Amministrazione di servitù, secondo lo schema suddetto, in considerazione della non configurabilità dei relativi presupposti (radicale trasformazione ed incorporazione del bene in detta opera) rispetto ai diritti reali "in re aliena", ma soltanto un illecito di tipo permanente, il quale perdura fino a che non venga rimossa la situazione abusiva (Cass. sez. un. 2724/1991;8065/1990;3963 e 4619/1989).

7. Conclusivamente la costruzione sul fondo dei ricorrenti di opere e manufatti appartenenti (o asserviti) al condominio o di pertinenza dì quest'ultimo senza provvedimenti di esproprio e/o di asservimento configura un fatto illecito di natura permanente (anche agli effetti della prescrizione invocata dal ricorrente incidentale), che non ha comportato il trasferimento della sua proprietà o la costituzione di un diritto di servitù in capo all'ente costruttore o a quello che ha detenuto l'immobile senza titolo, ma resta disciplinato in ogni suo profilo dal combinato disposto degli art. 2043 e 2058 cod. civ. I quali attribuiscono proprio agli attuali proprietari La.Ga. la legittimazione ad esercitare le relative azioni a tutela del loro diritto dominicale: da essi correttamente rivolte non nei confronti del soggetto che aveva ottenuto il decreto di occupazione temporanea -il comune dì Genova- ed era obbligato a corrispondere l'indennizzo di cui all'art. 20 della legge 865/1971 (estraneo a questo giudizio), ma nei confronti dell'autore della illegittima detenzione del bene pur dopo la scadenza del periodo autorizzato dal menzionato decreto:tenuto a rispondere, proprio per il carattere personale della responsabilità extracontrattuale invocato dal Condominio, per non aver consentito ai proprietari a decorrere da tale data, il pieno ed esclusivo godimento del fondo loro riconosciuto dall'art. 832 cod. civ.

Pertanto la sentenza impugnata ha errato anche nella individuazione dei soggetti processuali titolari del rapporto obbligatorio fatto valere dai ricorrenti; per cui/dichiarato inammissibile il secondo motivo del ricorso incidentale con cui il Condominio ha riproposto l'eccezione di prescrizione della propria obbligazione risarcitoria, che potrà essere esaminata soltanto dal giudice di rinvio, la decisione suddetta va cassata con rinvio ad altra sezione della Corte di appello di Genova che si atterrà ai principi esposti e provvedere alla liquidazione delle spese del giudizio di legittimità.

P.Q.M.

La Corte, accoglie il ricorso principale, dichiara inammissibile il secondo motivo dell'incidentale, cassa la sentenza impugnata in relazione al motivo accolto e rinvia anche per le spese del giudizio di legittimità ad altra sezione della Corte di appello di Genova

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