Deve essere riconosciuto il trattamento retributivo proprio dell'aiuto corresponsabile ospedaliero o del I livello dirigenziale fascia A, al medico che assume di aver svolto, quale assistente medico di radiologia, le relative funzioni

Nel settore della sanità, in applicazione del principio desumibile dall'art. 29, comma 2, del d.P.R. 761/1979 (e poi dall'art. 121 del d.P.R. 384/1990), il riconoscimento del trattamento economico per lo svolgimento di funzioni superiori è condizionato, oltre che dall'effettiva prestazione di tali mansioni: a) dalla vacanza, in pianta organica, del posto di qualifica superiore cui si riferiscono le funzioni svolte; b) dalla presenza di un previo formale atto di incarico allo svolgimento delle predette funzioni, adottato dai competenti organi dell'ente (cfr., ex plurimis, Cons. Stato, III, 10 luglio 2012, n. 4100); e che soltanto per lo svolgimento delle funzioni primariali da parte dell'aiuto, si ritiene possa prescindersi da formali atti di incarico, poiché non è concepibile che una struttura sanitaria affidata alla direzione del primario resti priva dell'organo di vertice, che assume la responsabilità dell'attività esercitata nella divisione (cfr., ex plurimis, Cons. Stato, III, 28 marzo 2012, n. 1826); mentre tale orientamento, basato sull'indefettibilità della responsabilità apicale, non è estensibile al caso dell'assistente medico che espleti le mansioni di aiuto, in quanto la vacanza del posto di aiuto medico non implica una automatica investitura dell'assistente nell'esercizio delle mansioni superiori, potendo l'amministrazione adottare una pluralità di soluzioni organizzative, ai sensi dell'art. 7 del d.P.R. 128/1969 (cfr., ex plurimis, Cons. Stato, III, 21 febbraio 2012, n. 914).

Consiglio di Stato, Sezione 3, Sentenza 24 settembre 2013, n. 4710



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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL CONSIGLIO DI STATO

IN SEDE GIURISDIZIONALE

SEZIONE TERZA

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9391 del 2009, proposto da: An.D.Fr., rappresentato e difeso dagli avv.ti Ga.Le. e Ma.Cl.Le., con domicilio eletto in Roma;

contro

Azienda Ospedaliera S. Camillo-Forlanini, rappresentata e difesa dagli avv.ti Eg.Ma., Gi.Fr. e Vi.Ga., con domicilio eletto l'Ufficio Legale dell'Azienda, in Roma;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LAZIO - ROMA, SEZIONE III QUATER, n. 00791/2009, resa tra le parti, concernente accertamento del diritto alla corresponsione trattamento retributivo.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell'Azienda Ospedaliera S. Camillo-Forlanini;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 31 maggio 2013 il Cons. Pierfrancesco Ungari e uditi per le parti gli avvocati Le.Ma.Cl. e Fr.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. L'odierno appellante (inquadrato nella qualifica di dirigente medico di I livello, fascia B, con deliberazione n. 148 in data 12 settembre 1994) rivendica la corresponsione, a decorrere dal 1 gennaio 1994, del trattamento retributivo proprio dell'aiuto corresponsabile ospedaliero o del I livello dirigenziale fascia A, assumendo di aver svolto, quale assistente medico di radiologia, le relative funzioni superiori (attribuite con deliberazione dell'a.s. della USL Roma 10 n. 1150 in data 15 maggio 1992, di cui ha preso atto la deliberazione del direttore generale dell'Azienda ospedaliera S. Camillo - Forlanini n. 2181 in data 23 dicembre 1996).

2. Il TAR del Lazio, con la sentenza appellata ( Roma, III-quater, n. 788/2009), ha:

- dichiarato inammissibile il ricorso per quanto concerne le pretese dal 1 gennaio al 30 giugno 1994, in quanto, fino a detta ultima data, la legittimazione passiva spettava alla Regione Lazio/Gestione liquidatoria della ex USL Roma 10, mentre il ricorso era stato notificato solo all'Azienda ospedaliera subentrata nel rapporto di lavoro;

- respinto il ricorso relativamente al periodo successivo, in quanto, con riferimento alla portata applicativa degli artt. 29, comma 2, del d.P.R. 761/1979 e 121, del d.P.R. 384/1990, non è stata dimostrata l'esistenza del necessario presupposto dell'esistenza in pianta organica e vacanza del posto su cui esercitare le mansioni superiori (anche alla luce dell'intervenuto annullamento in autotutela della deliberazione n. 2181/1996, mediante la deliberazione n. 32 in data 23 aprile 1997), e non può assumere rilevanza un organigramma di fatto ipotizzato per il funzionale svolgimento dei compiti istituzionali.

3. Nell'appello, viene ammesso il difetto di legittimazione passiva dell'Azienda per il primo semestre del 1994, ed il relativo capo della sentenza di primo grado deve quindi ritenersi non contestato.

Per il restante periodo, sulla questione ritenuta dal TAR dirimente, si sostiene che erroneamente sono stati affermati la mancata dimostrazione della vacanza di posti di aiuto radiologo e il riferimento delle pretese ad un ipotetico organico di fatto. A tal fine, si sottolinea che la prova della vacanza del posto è nella deliberazione n. 2181/1996 e nella deliberazione n. 1150/1992.

4. Resiste all'appello l'Azienda ospedaliera, ribadendo che non vi era vacanza del posto, né conferimento formale, dato che la deliberazione n. 2181/1996 è stata annullata in via di autotutela, che comunque anch'essa non documenta la vacanza, né il conferimento, ma contiene un mero richiamo ad altra deliberazione (la n. 1150/1992) non imputabile all'Azienda ospedaliera e non più efficace a partire dalla costituzione dell'Azienda (avvenuta, come esposto, in data 1 luglio 1994).

In ogni caso, non vi è più differenza rilevabile a fini di mansioni superiori tra ex assistenti ed ex aiuti, tutti confluiti nel I livello (come per l'appellante, inquadrato mediante la deliberazione n. 148/1994), anche se distinti in fascia A e fascia B.

5. L'appello merita di essere accolto parzialmente, nei sensi ed entro i limiti appresso indicati.

E' ben vero che, per giurisprudenza da tempo consolidata e fatta propria anche da questa Sezione (cfr., riassuntivamente, Cons. Stato, III, 30 ottobre 2012, n. 5525), nel settore della sanità, in applicazione del principio desumibile dall'art. 29, comma 2, del d.P.R. 761/1979 (e poi dall'art. 121 del d.P.R. 384/1990), il riconoscimento del trattamento economico per lo svolgimento di funzioni superiori è condizionato, oltre che dall'effettiva prestazione di tali mansioni: a) dalla vacanza, in pianta organica, del posto di qualifica superiore cui si riferiscono le funzioni svolte; b) dalla presenza di un previo formale atto di incarico allo svolgimento delle predette funzioni, adottato dai competenti organi dell'ente (cfr., ex plurimis, Cons. Stato, III, 10 luglio 2012, n. 4100); e che soltanto per lo svolgimento delle funzioni primariali da parte dell'aiuto, si ritiene possa prescindersi da formali atti di incarico, poiché non è concepibile che una struttura sanitaria affidata alla direzione del primario resti priva dell'organo di vertice, che assume la responsabilità dell'attività esercitata nella divisione (cfr., ex plurimis, Cons. Stato, III, 28 marzo 2012, n. 1826); mentre tale orientamento, basato sull'indefettibilità della responsabilità apicale, non è estensibile al caso dell'assistente medico che espleti le mansioni di aiuto, in quanto la vacanza del posto di aiuto medico non implica una automatica investitura dell'assistente nell'esercizio delle mansioni superiori, potendo l'amministrazione adottare una pluralità di soluzioni organizzative, ai sensi dell'art. 7 del d.P.R. 128/1969 (cfr., ex plurimis, Cons. Stato, III, 21 febbraio 2012, n. 914).

Ora, nel caso in esame, la sentenza di primo grado e le stesse difese dell'Azienda fanno leva sulla mancanza di un incarico formale su posto vacante - vale a dire, secondo quanto appena premesso, di due delle condizioni essenziali ai fini del riconoscimento delle differenze retributive.

Ad avviso del Collegio, tuttavia, nel caso in esame tali presupposti devono ritenersi sussistenti.

Infatti, come sostiene l'appellante, l'annullamento della deliberazione n. 2181/1996 non è idoneo a porre nel nulla sotto il profilo storico-fattuale l'incarico preesistente conferito mediante la deliberazione n. 1150/92. Tale ultimo provvedimento ha operato la ricognizione generale dei posti di aiuto corresponsabile vacanti nei diversi reparti, e ne ha attribuito le relative "funzioni superiori" ai medici utilmente collocati nelle graduatorie divisionali di cui all'art. 7 del d.P.R. 128/1969 (nella specie, approvate con deliberazioni nn. 75/1991 e 1243/1991). Tra essi, per la "Radiologia Ortopedica" del plesso "Forlanini", l'appellante.

La deliberazione n. 1150/1992 non risulta caducata (del resto, la deliberazione n. 2181/1996, annullata in autotutela, concerneva la posizione di altri medici, e si limitava a richiamare quella dell'appellante nelle premesse), e non può ritenersi divenuta automaticamente inefficace per effetto del subentro dell'Azienda ospedaliera nella titolarità delle attività e dei rapporti di lavoro inerenti il plesso ospedaliero. Deve invece ritenersi che abbia mantenuto effetti organizzativi, almeno fino a che non sia stata modificata da disposizioni sopravvenute (ma su ciò, dagli atti processuali non si evincono specifiche informazioni).

Resta da stabilire fino a quale momento l'esercizio delle mansioni superiori possa aver giuridicamente spiegato concreta efficacia.

Il Collegio osserva in proposito che, poiché nel comparto sanitario, a seguito del d.lgs. 502/1992, il primo livello della dirigenza medica sussume le funzioni che erano nella prerogativa delle abolite qualifiche di assistente e di aiuto medico, l'assunzione delle mansioni di tale ultima qualifica da parte del dirigente medico di primo livello, pur se proveniente da inquadramento al nono livello, non configura lo svolgimento di mansioni superiori, unica essendo la qualifica dirigenziale di appartenenza.

La data suddetta deve pertanto essere individuata in quella del 12 settembre 1994, in cui è stato disposto l'inquadramento dell'appellante nel primo livello dirigenziale, ad opera della deliberazione n. 148/1994.

Il ricorso di primo grado deve conseguentemente essere accolto limitatamente alla spettanza all'appellante delle differenze retributive relative al periodo 1 luglio - 12 settembre 1994, maggiorate di rivalutazione monetaria ed interessi.

L'esito dell'appello induce a confermare la compensazione tra le parti delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie parzialmente e, per l'effetto, in parziale riforma della sentenza appellata, accoglie parzialmente il ricorso di primo grado ed accerta il diritto del ricorrente nei sensi e limiti indicati in parte motiva.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 31 maggio 2013 con l'intervento dei magistrati:

Gianpiero Paolo Cirillo - Presidente

Bruno Rosario Polito - Consigliere

Angelica Dell'Utri - Consigliere

Lydia Ada Orsola Spiezia - Consigliere

Pierfrancesco Ungari - Consigliere, Estensore

Depositata in Segreteria il 24 settembre 2013.

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