Il licenziamento intimato oralmente è radicalmente inefficace per inosservanza dell'onere della forma scritta imposto dall'art. 2 della legge 15 luglio 1966

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con ricorso al Giudice del lavoro di Modica depositato il 16 agosto 1996 Fi.An., premesso di avere lavorato alle dipendenze di Ca.Gi. dal (OMESSO) con mansioni di scavatorista e di essere stato licenziato verbalmente il (OMESSO), chiedeva di dichiararsi la nullita' del licenziamento con il pagamento delle retribuzioni spettanti sino alla reintegra o, in subordine, di dichiararsi la illegittimita' del medesimo licenziamento con il risarcimento pari ad almeno due mensilita' e mezzo oltre al pagamento del t.f.r., dell'indennita' di preavviso e della retribuzione dei giorni 1 e 2 febbraio 1996.

Istituitosi il contraddittorio, il datore di lavoro resisteva alla domanda deducendo che il licenziamento era stato determinato dall'inadempimento del lavoratore e comunque nessuna somma era dovuta a titolo di t.f.r., in quanto gia' corrisposto, e proponeva domanda riconvenzionale chiedendo la condanna del Fi. al pagamento di lire 4.700.000 in relazione all'indebito prelevamento, da parte del lavoratore, di 3400 litri di gasolio.

Con sentenza del 24 ottobre 2001 il Tribunale di Modica riteneva l'illegittimita' del licenziamento e condannava il Ca. al risarcimento del danno e alle altre somme richieste dal Fi. in via subordinata; accoglieva, inoltre, la domanda riconvenzionale del datore di lavoro condannando il lavoratore al pagamento di lire 4.700.000.

Su gravame proposto dal Fi., la Corte d'Appello di Catania, con la sentenza specificata in epigrafe, in parziale riforma della sentenza di primo grado e in accoglimento della domanda principale del lavoratore, dichiarava la inefficacia del licenziamento, in quanto intimato senza l'osservanza della forma scritta ai sensi della Legge n. 604 del 1966, articolo 2 condannando percio' il datore di lavoro alle retribuzioni maturate dal recesso alla reintegra, oltre accessori, e confermava per il resto la medesima sentenza rilevando, quanto alla domanda riconvenzionale, che l'indebito prelevamento di gasolio era rimasto provato in base alla prova testimoniale assunta in primo grado.

Avverso tale sentenza il Ca. propone ricorso per Cassazione deducendo tre motivi di impugnazione, illustrati con memoria ai sensi dell'articolo 378 c.p.c..

Il lavoratore intimato resiste con controricorso e propone ricorso incidentale affidato a tre motivi.

MOTIVI DELLA DECISIONE

1. Preliminarmente, i due ricorsi devono essere riuniti, ai sensi dell'articolo 335 c.p.c., in quanto proposti avverso la stessa sentenza.

2. Il primo motivo del ricorso principale denuncia violazione e falsa applicazione degli articoli 112, 324, 434 e 345 c.p.c., nonche' omessa motivazione su punto decisivo della controversia. Si sostiene che, non avendo il Fi. censurato in appello la configurazione del recesso - contenuta nella sentenza di primo grado - come licenziamento ontologicamente disciplinare, ritenuto dal Tribunale "illegittimo" in quanto irrogato in violazione delle garanzie procedurali previste dalla Legge n. 300 del 1970, articolo 7 si era formato il giudicato interno riguardo a tale statuizione, con la conseguente applicabilita' della sola tutela risarcitoria, sicche' erroneamente la Corte d'Appello - senza peraltro fornire alcuna motivazione sulla formazione del predetto giudicato - aveva ritenuto l'inefficacia del licenziamento ai sensi della Legge n. 604 del 1966 articolo 2.

Il secondo motivo, denunciando violazione e falsa applicazione della Legge n. 300 del 1970, articolo 7, e della l. n. 604 del 1966, articolo 8 nonche' mancanza di motivazione, ribadisce che la Corte Territoriale non avrebbe potuto trascurare la natura disciplinare del licenziamento, non contestata dal lavoratore nel suo atto di appello, ed avrebbe dovuto applicare, percio', la sola tutela risarcitoria.

Il terzo motivo denuncia violazione e falsa applicazione della Legge n. 604 del 1966, articolo 2 in relazione all'articolo 2069 c.c. e all'articolo 33 del c.codice navalel. per gli artigiani edili. Si sostiene che nella specie andava comunque applicata la disciplina del licenziamento ad nutum, trattandosi di rapporto di lavoro relativo al settore edile, per il quale l'articolo 33 del contratto collettivo nazionale prevede la libera recedibilita', con la conseguenza che il licenziamento intimato verbalmente e senza l'osservanza delle procedure previste dalla Legge n. 300 del 1970, articolo 7 era pienamente efficace, sebbene illegittimo.

Tali motivi, da trattare congiuntamente in quanto tra loro intimamente connessi, sono infondati.

La Legge n. 604 del 1966, articolo 2 nella nuova formulazione introdotta dalla Legge n. 108 del 1990, articolo 2 comma 2, prescrive che il datore di lavoro deve comunicare per iscritto il licenziamento al prestatore di lavoro e che il licenziamento intimato oralmente e' inefficace. Tale onere di forma non e' condizionato alla qualita' di imprenditore e - per quanto principalmente interessa nella specie - all'applicabilita' del regime causale (reale od obbligatorio) del licenziamento, essendo esclusi da tale prescrizione soltanto i lavoratori che effettuano prestazioni domestiche (ai sensi della Legge n. 339 del 1958) e quelli che, avendo superato i sessanta anni di eta', siano in possesso dei requisiti pensionistici (purche' non abbiano optato per la prosecuzione del rapporto). Ne consegue che, al di fuori delle indicate eccezioni, la mancanza di forma scritta determina la inidoneita' a risolvere il rapporto di lavoro, si' che il licenziamento intimato verbalmente non produce effetti sulla continuita' di questo.

La radicale inefficacia dell'atto prescinde, pertanto, dalla sua natura e, in particolare, dalla sua eventuale natura disciplinare, in relazione alla quale l'osservanza del dovuto procedimento disciplinare non esclude affatto l'osservanza della forma scritta, e, anzi, la presuppone, ponendosi la prescrizione della forma scritta su un piano di tutela piu' generale, connesso all'esigenza fondamentale di certezza, rispetto alla tutela specifica fornita dall'ordinamento per il mancato rispetto della procedura disciplinare (cfr. Corte cost. n. 398 del 1994, che ha escluso l'illegittimita' costituzionale della Legge n. 604 del 1966, articolo 8 nella parte in cui non limita alla tutela meramente risarcitoria anche le conseguenze del licenziamento intimato senza l'osservanza della forma scritta, come avviene nella ipotesi di licenziamento disciplinare viziato dalla mancata previa contestazione nell'area della tutela obbligatoria).

Si rivela ininfluente, percio', che nella specie la natura disciplinare del licenziamento sia rimasta incontestata, essendo stata comunque impugnata dal lavoratore la statuizione del Giudice di primo grado relativa all'applicazione della sola tutela risarcitoria.

E parimenti irrilevante (a prescindere dalla novita' della deduzione e dalla mancata trascrizione della clausola contrattuale da cui deriverebbe l'invocata disciplina del recesso) e' la asserita recedibilita' ad nutum, poiche' - come s'e' visto - anche il recesso che puo' prescindere dalla causa e' comunque soggetto alla forma scritta, ad eccezione dei casi sopra indicati.

3. Il primo motivo del ricorso incidentale denuncia violazione dell'articolo 418 c.p.c.. Si deduce che il datore di lavoro convenuto, nel costituirsi nel giudizio di primo grado proponendo anche la domanda riconvenzionale relativa alla sottrazione di gasolio da parte del lavoratore, aveva omesso di richiedere la fissazione di una nuova udienza, cosi' come prescrive l'articolo 418 cit., ed era pertanto decaduto irrimediabilmente dalla predetta domanda: tale decadenza i giudici di merito avrebbero dovuto rilevare ex officio, trattandosi di decadenza insanabile che - come osservato dalla giurisprudenza di legittimita' - prescinde dalla accettazione del contraddittorio.

Il secondo motivo denuncia violazione dell'articolo 2697 c.c., e degli articoli 116 e 257 c.p.c., nonche' insufficienza della motivazione. Si lamenta che i giudici di merito abbiano ritenuto provata la circostanza della sottrazione del carburante sulla base delle dichiarazioni di un unico teste, che - oltre ad essere imprecise -non scaturivano dalla diretta percezione dei fatti: in tale situazione di incertezza non si doveva ritenere assolto l'onere probatorio a carico dell'attore in riconvenzionale, dato che, da un lato, questi neanche aveva saputo precisare i motivi del prelevamento del gasolio da parte del Fi., ne' se il carburante fosse regolarmente commercializzato o utilizzato in ambito aziendale, e che, d'altronde, l'unico teste aveva riferito di un prelevamento autorizzato, connesso alla prestazione lavorativa.

Il terzo motivo denuncia violazione dell'articolo 2697 c.c., e omessa motivazione, per avere la Corte d'Appello ritenuto provata la quantita' di gasolio prelevato, pur in assenza di alcun supporto probatorio e senza fornire alcuna motivazione al riguardo.

3.1. Il primo motivo e' infondato.

L'articolo 418 c.p.c., dispone, al comma 1, che il convenuto che abbia proposto una domanda in via riconvenzionale a norma del secondo comma dell'articolo 416 c.p.c., deve, con istanza contenuta nella memoria costitutiva a pena di decadenza dalla riconvenzionale medesima, chiedere al Giudice che, a modifica del decreto di cui al secondo comma dell'articolo 415 c.p.c., pronunci, non oltre cinque giorni, un nuovo decreto per la fissazione dell'udienza.

Nella specie, come risulta dall'esame degli atti - consentito in questa sede di legittimita' essendosi dedotto un vizio del procedimento - in effetti il convenuto datore di lavoro, nel proporre la domanda riconvenzionale con la memoria di costituzione dinanzi al Tribunale di Modica in funzione di Giudice del lavoro, non richiese lo spostamento dell'udienza originariamente fissata nel decreto successivo alla proposizione del ricorso introduttivo. Nondimeno, all'udienza di discussione fissata dal Giudice il Fi. si oppose a tale domanda nel merito, senza nulla eccepire - neanche nel corso del giudizio di primo grado e di quello d'appello - in ordine alla omessa istanza di fissazione di una nuova udienza.

Orbene, in base alla prescrizione dell'articolo 418 c.p.c., non v'e' dubbio che all'omessa istanza di fissazione di una nuova udienza consegua la decadenza dalla domanda riconvenzionale proposta con la memoria difensiva, essendo la stessa esplicitamente comminata dalla legge (cfr. Cass., Sezioni unite, n. 13025 del 2001). Quanto alla insanabilita' e alla rilevabilita' d'ufficio di tale decadenza, peraltro, mentre un filone giurisprudenziale ritiene che essa ricorra in ogni caso (cfr. Cass. n. 3499 del 1983, n. 2027 del 1985, n. 12857 del 1992, n. 8652 del 1993, n. 9965 del 2001, n. 2777 del 2003, n. 10335 del 2005), un altro filone la esclude (ritenendo che l'omissione resti irrilevante) nel caso in cui - come nella specie in esame - la controparte abbia comunque accettato il contraddittorio e si sia difesa nel merito (cfr. Cass. n. 4091 del 1982, n. 9021 del 1987).

A questo secondo orientamento il Collegio ritiene di aderire, in base alle seguenti considerazioni.

La previsione di decadenza in esame e' collegata, come riconosce anche l'orientamento giurisprudenziale qui non condiviso, alla regolarita' dell'instaurazione del contraddittorio. Devono trovare applicazione, dunque, tutte le regole sistematiche relative alle modalita' di tale instaurazione e alle conseguenze derivanti dalla costituzione e difesa delle parti. In particolare, quando risulti effettivamente conseguito lo scopo di garanzia dell'esercizio del diritto di difesa dell'attore riconvenuto, per essere questi comparso all'udienza originariamente fissata dal Giudice ai sensi dell'articolo 415 c.p.c., ovvero alla nuova udienza di cui all'articolo 418 c.p.c., eventualmente fissata ex offocio, senza proporvi alcuna eccezione in ordine alla ritualita' degli atti successivi alla riconvenzione e svolgendovi le attivita' processuali previste come proprie della medesima, anche in relazione alle pretese ex adverso, avanzate con la domanda riconvenzionale, non sussiste alcuna nullita' dichiarabile dal Giudice, ostandovi sia la rilevanza da riconoscere, ai sensi dell'articolo 156 c.p.c., comma 3, alla realizzazione della funzione dell'atto, sia il difetto di eccezione della sola parte che, ai sensi dell'articolo 157 c.p.c., comma 2, sarebbe legittimata a far valere il vizio, essendo quella nel cui interesse e' stabilito il requisito carente.

La non operativita' di alcuna decadenza, dunque, si riconnette ad una situazione processuale del tutto analoga a quella dell'assegnazione al convenuto di un termine di comparizione inferiore a quello minimo previsto dalla legge, nella quale - secondo uno jus receptum - la nullita' dell'atto introduttivo, o comunque della vocatio in jus (per es. per inosservanza del termine previsto dall'articolo 415 c.p.c., comma 4), e' sanata dalla costituzione del convenuto (cfr. Cass. n. 5029 del 1993; n. 8166 del 2001; n. 17151 del 2002; n. 9150 del 2004). Sotto questo profilo, poi, a tali ipotesi e' assimilabile anche quella di omessa notifica all'attore riconvenuto del decreto di spostamento dell'originaria udienza, emesso ai sensi dell'articolo 418 c.p.c.: nella quale ipotesi questa Corte (Cass. n. 4347 del 1995) - proprio richiamando l'orientamento giurisprudenziale qui condiviso (Cass. n. 4091 del 1982, n. 9021 del 1987) - ha escluso la rilevabilita' d'ufficio della nullita', atteso che l'attore comparendo alla nuova udienza aveva accettato il contraddittorio.

Ne il verificarsi della decadenza, per il sol fatto della mancanza dell'istanza ex articolo 418 c.p.c., comma 1, potrebbe conseguire alla configurazione di questa come elemento costitutivo dell'azione avanzata in riconvenzione, nel senso che questa non possa intendersi neanche proposta in difetto dell'istanza. Basta considerare, infatti, che la riconvenzione dell'attore e' atto che si perfeziona in conseguenza della proposizione della domanda riconvenzionale rite et recte, ai sensi dell'articolo 416 c.p.c., comma 2, rispetto alla quale la formulazione dell'istanza - da compiersi nella stessa memoria costitutiva - attiene alla garanzia della difesa dell'attore riconvenuto, analogamente alla previsione "parallela" dell'articolo 415 c.p.c., comma 4, che attiene invece alla garanzia della difesa del convenuto. In questo senso, puo' dirsi che la prescrizione relativa all'istanza di fissazione riguarda la vocativo in jus ed e', percio', "esterna" rispetto alla proposizione della domanda riconvenzionale (che, infatti, a mente dell'articolo 416 c.p.c., comma 2, avviene con la formulazione della domanda nella memoria costitutiva e si realizza con l'editio actionis), sicche' appare del tutto coerente, nel sistema cosi' delineato, che la inosservanza del disposto dell'articolo 418 c.p.c., riguardo alla fissazione di una nuova udienza per la discussione anche della domanda riconvenzionale, come anche riguardo alla mancata notificazione all'attore del relativo provvedimento (cfr. Cass. n. 4347 del 1995 e n. 4091 del 1982, cit.), resti irrilevante se l'attore stesso, all'udienza gia' fissata per la trattazione del suo ricorso, ovvero alla nuova udienza fissata dal giudice, accetti il contraddittorio chiedendo il rigetto delle pretese avversarie.

3.2. Infondati sono altresi' il secondo e il terzo motivo, da esaminare congiuntamente in quanto connessi sotto il profilo logico-giuridico.

Dalla sentenza qui impugnata risulta che la Corte Territoriale ha esaminato puntualmente tutte le censure proposte dal Fi. nell'atto di appello, con specifico riguardo alla dedotta genericita' e imprecisione dell'unica testimonianza assunta in giudizio.

Sul punto, la Corte ha osservato che il teste ha riferito dei fatti in questione per averli appresi direttamente dal Fi. e che pertanto la deposizione ha mantenuto una indubbia valenza probatoria.

I Giudici d'appello hanno poi aggiunto che l'assunto del lavoratore, secondo cui egli sarebbe stato autorizzato dal datore di lavoro al prelievo di carburante quale pagamento delle spese di trasporto sino al luogo di lavoro, e' rimasto del tutto indimostrato.

Orbene, tali argomentazioni appaiono esenti da vizi sotto il profilo della correttezza giuridica e della coerenza logico-formale, che e' l'unico profilo soggetto alla facolta' di controllo del Giudice di legittimita', spettando invece al Giudice del merito, in via esclusiva, il compito di individuare le fonti del proprio convincimento, di assumere e valutare le prove, di controllarne l'attendibilita' e la concludenza, di scegliere, fra le complessive risultanze del processo, quelle ritenute maggiormente idonee a dimostrare la veridicita' dei fatti ad esse sottese, dando cosi' prevalenza all'uno o all'altro dei mezzi di prova acquisiti (cfr. ex multis Cass. n. 5806 del 2000, 10330 del 2003).

In particolare, appare giuridicamente corretta l'attribuzione di valore probatorio alle circostanze riferite dal teste circa le modalita' del prelievo di gasolio, trattandosi di fatti che - seppure acquisiti de relato ex parte, in quanto riferiti al teste dallo stesso lavoratore - vanno ad integrare quanto comunque ammesso da quest'ultimo a prescindere dalla predetta testimonianza, e cioe' l'avvenuto prelievo del carburante (sia pure, secondo il lavoratore, previa autorizzazione del datore di lavoro); mentre non e' censurabile in questa sede ne l'apprezzamento del Giudice d'appello riguardo al grado di precisione e di attendibilita' delle dichiarazioni testimoniali ne' che lo stesso Giudice non abbia ugualmente valorizzato il riferimento del teste a quanto riferitogli dal Fi. riguardo all'imputazione del prelievo a spese di trasporto, poiche' la valutazione dell'uno o dell'altro riferimento riguarda un aspetto che rientra nell'ambito della discrezionalita' di valutazione degli elementi di prova e dell'apprezzamento dei fatti. Infine, del tutto ininfluente, sotto l'aspetto logico-giuridico, appare l'ulteriore deduzione del ricorrente riguardo alle ragioni della presenza del carburante all'interno dell'azienda, e cioe' se lo stesso fosse usato per fini aziendali o fosse - lecitamente o meno - commercializzato.

Quanto alla prova della quantita' di carburante prelevato, la censura qui proposta e' inammissibile, dato che dalla sentenza impugnata non risulta che il Fi. con l'atto di appello abbia proposto una specifica impugnazione sul punto, ne' tanto emerge dal ricorso incidentale proposto in questa sede (che, anzi, riferisce come il Fi. gia' in primo grado "abbia affermato di non dover nulla": il che non vale ad integrare una specifica contestazione del fatto materiale allegato dal datore di lavoro, consistente nel prelievo del carburante nella quantita' dedotta con la domanda riconvenzionale).

4. In conclusione, entrambi i ricorsi, come sopra riuniti, devono essere rigettati.

Ricorrono giusti motivi per compensare fra le parti le spese del giudizio di Cassazione.

P.Q.M.

La Corte, riuniti i ricorsi, li rigetta. Compensa le spese del giudizio di Cassazione.