Nel rapporto di pubblico impiego comunale il criterio di "scivolamento" automatico viola l'articolo 5 CCNL 31 marzo/1 aprile 1999 Regioni e Autonomie Locali

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE LAVORO

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. MACIOCE Luigi - Presidente

Dott. D'ANTONIO Enrica - Consigliere

Dott. BLASUTTO Daniela - Consigliere

Dott. PATTI Adriano Piergiovanni - rel. Consigliere

Dott. AMENDOLA Fabrizio - Consigliere

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 19912-2008 proposto da:

COMUNE DI GIULIANOVA C.F. (OMISSIS), in persona del Sindaco pro tempore, elettivamente domiciliato in (OMISSIS), presso lo studio dell'avvocato (OMISSIS), rappresentato e difeso dall'avvocato (OMISSIS), giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro

(OMISSIS) C.F. (OMISSIS), elettivamente domiciliato in (OMISSIS), (STUDIO LEGALE (OMISSIS) - (OMISSIS) - (OMISSIS)), rappresentato e difeso dall'avvocato (OMISSIS), giusta delega in atti;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 852/2007 della CORTE D'APPELLO di L'AQUILA, depositata il 04/04/2008 R.G.N. 504/2006;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 20/01/2015 dal Consigliere Dott. ADRIANO PIERGIOVANNI PATTI;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. CELESTE Alberto che ha concluso per l'accoglimento del terzo motivo del ricorso, rigetto degli altri motivi.

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

La Corte d'appello di L'Aquila, in parziale riforma della sentenza di primo grado (che aveva rigettato le domande proposte da (OMISSIS) nei confronti del Comune di Giulianova, di cui dipendente con qualifica di specialista di vigilanza inquadrato in categoria D e posizione economica D1, di sua condanna al pagamento, in proprio favore, delle differenze retributive per compenso incentivante relativo al 1999, lavoro straordinario prestato nei mesi di luglio e agosto 1999 e 2000 e per il periodo 1 aprile 1993 - 31 dicembre 2002, per festivita', nonche' all'attivazione della procedura per il proprio inquadramento nella superiore categoria D2, con decorrenza dal 1 aprile 1999 e conseguenti effetti giuridici ed economici), con sentenza del 4 aprile 2008, condannava il Comune di Giulianova al pagamento, in favore del dipendente, della somma di euro 1.602,51 per lavoro straordinario nei mesi di luglio e agosto 1999 e 2000, delle differenze tabellari per straordinario dal 1 aprile 1993 al 31 dicembre 2002, oltre rivalutazione e interessi e dichiarava il suo diritto alla progressione economica nella categoria D2 per effetto di scivolamento, in base alla Delib. n. 234 del 2000, rigettando nel resto l'appello e condannando il Comune alla rifusione delle spese dei due gradi in misura di due terzi, con la compensazione del terzo residuo.

A motivo della decisione, la Corte territoriale riteneva provato il diritto del lavoratore alle suddette voci retributive, sulla base della documentazione prodotta (fogli presenze per lo straordinario estivo 1999 e 2000; Delib. Giunta municipale n. 351 del 2002 di inquadramento nella superiore categoria D2 con decorrenza dal 1 aprile 1999, comportante il ricalcolo del trattamento economico, inclusivo pertanto anche del compenso per lavoro straordinario prestato, con i relativi conguagli) e alla progressione economica, all'interno della categoria D, nel superiore profilo professionale D2, in virtu' di Delib. Giunta municipale n. 234 del 2000 in applicazione dell'articolo 5 CCNL 31 marzo 1999, recettiva del verbale della delegazione trattante di "scivolamento" di tutti i dipendenti alla posizione immediatamente superiore. Essa respingeva invece la domanda relativa al compenso incentivante per il superamento della Delib. dirigenziale (di riconoscimento dal dirigente di settore della somma di lire 5.500.000 per esercizio di funzioni vicarie di Comandante della Polizia municipale) da quella di Giunta (fissante il pagamento effettivo nella somma di lire 4.000.000), su mandato della RSU al sindaco di definizione dei piani incentivanti per il 1998 come ritenuto piu' opportuno.

Con atto notificato il 28 luglio 2008, il Comune di Giulianova ricorre per cassazione con quattro motivi, cui resiste (OMISSIS) con controricorso.

MOTIVI DELLA DECISIONE

Con il primo motivo, il Comune ricorrente deduce violazione e falsa applicazione dell'articolo 2697 c.c. e articolo 38 CCNL 31 marzo/1 aprile 1999 Regioni e Autonomie Locali, articoli 414 e 416 c.p.c. e vizio di incongrua motivazione, in relazione all'articolo 360 c.p.c., comma 1, nn. 3 e 5, per erronea assunzione della prova della prestazione di lavoro straordinario dei mesi estivi 1999 sulla scorta di fogli di presenze recanti la sola indicazione numerica delle ore di lavoro, senza quella degli orari di inizio ne' di fine dell'attivita' giornaliera, pure contestate (contrariamente a quanto ritenuto dalla Corte territoriale) nell'ambito di radicale negazione della relativa pretesa, ne' espressamente autorizzate secondo la previsione contrattuale collettiva denunciata.

Con il secondo, il Comune deduce violazione e falsa applicazione degli articoli 2697 e 437 c.p.c., in relazione all'articolo 360 c.p.c., comma 1, n. 3, per erronea assunzione della prova della prestazione di lavoro straordinario dei mesi estivi 2000 sulla scorta di fogli di presenze, per cui richiamate le contestazioni del precedente mezzo, per giunta prodotti in grado d'appello e pertanto inammissibili, siccome formati prima dell'introduzione del giudizio, ne' dipendenti da evoluzione della vicenda processuale successiva e neppure indispensabili a giustificazione dell'esercizio del potere istruttorio officioso della Corte territoriale, attesa l'inerzia della parte.

Con il terzo, il Comune deduce violazione e falsa applicazione degli articoli 38 CCNL 31 marzo/1 aprile 1999 e 52 CCNL 14 settembre 2000 Regioni e Autonomie Locali, in relazione all'articolo 360 c.p.c., comma 1, n. 3, per erronea inclusione, nel ricalcolo del trattamento economico conseguente all'inquadramento di (OMISSIS) nella superiore categoria D2 con decorrenza dal 1 aprile 1999, per Delib. Giunta municipale n. 351 del 2002, pure del compenso per lavoro straordinario prestato (al di la' che per difetto di prova per le precedenti argomentazioni richiamate, anche) siccome non rientrante in esso, sulla scorta della normativa contrattuale collettiva denunciata (contemplante nella retribuzione quella base mensile, le retribuzioni individuale di anzianita' e di posizione, nonche' eventuali altri assegni personali a carattere continuativo e non riassorbibile), in quanto privo del carattere di sistematicita'.

Con il quarto, il Comune deduce violazione e falsa applicazione degli articoli 5 CCNL 31 marzo/1 aprile 1999 Regioni e Autonomie Locali, articolo 2697 c.c., articolo 414 c.p.c., Decreto Legislativo n. 165 del 2001, articolo 40, comma 3 e vizio di motivazione, in relazione all'articolo360 c.p.c., comma 1, nn. 3 e 5, per erroneo riconoscimento a (OMISSIS) della progressione economica per "scivolamento", all'interno della categoria D, nel superiore profilo professionale D2, in contrasto con la disciplina legislativa e contrattuale (come anche interpretata dalla Corte costituzionale) di sviluppo del percorso professionale nel lavoro alle dipendenze della P.A. in base a selezione concorsuale, aperta anche all'accesso esterno, non derogabile dalla Delib. Giunta municipale n. 234 del 2000 (per effetto della quale tale "scivolamento" fu (riconosciuto), recettiva di verbale della delegazione trattante 10 luglio 2000 mai prodotto (ridondante sul difetto di prova della sua esistenza), pure contenente clausola nulla, ai sensi del Decreto Legislativo n. 165 del 2001, articolo 40, comma 3, per difformita' dalla contrattazione collettiva, precludente il diritto di progressione automatica.

Il primo motivo (violazione e falsa applicazione dell'articolo 2697 c.c. e articolo 38 CCNL 31 marzo/1 aprile 1999 delle Regioni e Autonomie Locali, articoli 414 e 416 c.p.c. e vizio di incongrua motivazione, per erronea assunzione della prova di prestazione di lavoro straordinario dei mesi estivi 1999 sulla scorta di fogli di presenze recanti sola indicazione numerica delle ore di lavoro) puo' essere congiuntamente esaminato, per stretta connessione, con il secondo (violazione e falsa applicazione degli articoli 2697 e 437 c.p.c., per erronea assunzione della prova di prestazione di lavoro straordinario dei mesi estivi 2000 sulla scorta di fogli di presenze, pure inammissibili in quanto prodotti in grado d'appello). Essi sono infondati.

Ed infatti, il Comune ricorrente insiste nel ribadire il difetto di prova dell'esecuzione del lavoro straordinario (in cio' consistendo la sua contestazione della pretesa), senza che risulti inficiato il corretto e logico ragionamento argomentativo della Corte territoriale, di accertamento del fatto e valutazione della prova (insindacabili nell'odierno giudizio di legittimita': Cass. 16 dicembre 2011, n. 27197;Cass. 19 marzo 2009, n. 6694; Cass. 5 marzo 2007, n. 5066) dell'esecuzione del lavoro straordinario in base al "foglio presenze, di provenienza della controparte, delle ore di straordinario svolte nell'estate 1999, integrate in questo grado dal prospetto delle ore di straordinario svolte nell'estate 2000. Tale documentazione non e' stata contestata dalla controparte, che, anche in questo grado, si e' limitata a sostenere l'assenza di prova dell'effettivo svolgimento dello straordinario, senza considerare che le ore eccedenti il lavoro ordinario si ricavano dai fogli presenza in suo possesso" (cosi' a pgg. 3 e 4 della sentenza). E tali fogli di presenza, come si evince dalla loro trascrizione (a pgg. 19 e 20 del ricorso) risultano sottoscritti dal dirigente, titolare del potere di espressa autorizzazione al lavoro straordinario, ai sensi dell'articolo 38 CCNL 31 marzo/1 aprile 1999 Regioni e Autonomie Locali.

Quanto poi alla produzione dei fogli di presenza relativi allo straordinario dei mesi estivi dell'anno 2000, bene essa e' stata ammessa dalla Corte territoriale, ad "integrazione" su "richiesta" (come puntualmente indicato a pg. 3 della sentenza), nel corretto esercizio dei suoi poteri istruttori, ai sensi dell'articolo 437 c.p.c., comma 2, sulla base della puntuale e specifica allegazione del lavoratore in primo grado e della provenienza (con conseguente disponibilita') della documentazione dal Comune: e pertanto con valutazione di implicita, ma evidente indispensabilita' (Cass. 26 luglio 2012, n. 13553; Cass. 29 luglio 2011, n. 16781; Cass. 13 luglio 2009, n. 16337; Cass. 21 dicembre 2006, n. 27286; Cass. s.u. 20 aprile 2005, n. 8202; sempre, s'intende, con riferimento ai fatti allegati dalle parti, emersi nel loro contraddittorio processuale: Cass. 6 marzo 2012, n. 3506), insindacabile da questa Corte (Cass. 9 gennaio 2007, n. 209), corretta nella prospettiva di accertamento della verita' dei fatti allegati, senza alcuna lesione (cui e' funzionale il divieto dei nova in appello, a presidio del non ampliamento del dibattito processuale tra le parti) del regolare contraddittorio tra le parti, sotto il profilo dell'allegazione probatoria, proprio per le ragioni illustrate.

Il terzo motivo, relativo a violazione e falsa applicazione degli articoli 38 CCNL 31 marzo/1 aprile 1999 e 52 CCNL 14 settembre 2000 delle Regioni e Autonomie Locali, per erronea inclusione, nel ricalcolo del trattamento economico conseguente all'inquadramento di (OMISSIS) nella superiore categoria D2 con decorrenza dal 1 aprile 1999, per Delib. Giunta municipale n. 351 del 2002, pure del compenso per lavoro straordinario non rientrante in esso, siccome privo del carattere di continuita', e' parimenti infondato. Esso non coglie infatti nel segno la puntuale ed argomentata motivazione della sentenza impugnata, che spiega come non si tratti di altro che di un mero ricalcolo dello straordinario, gia' documentato come prestato, in quanto divenuto parte del trattamento economico spettante sulla base del superiore inquadramento riconosciuto al dipendente con Delib. Giunta n. 351 del 2002 con decorrenza dal 1 aprile 1999 (cosi' a pg. 4 della sentenza): con assoluta inconferenza di ogni diversa argomentazione, relativa alla composizione del trattamento retributivo contrattuale e all'esclusione da esso del lavoro straordinario, in ragione della sua qualita' occasionale.

Il quarto motivo, relativo a violazione e falsa applicazione dell'articolo 5 CCNL 31 marzo/1 aprile 1999 Regioni e Autonomie Locali, articolo 2697 c.c., articolo 414 c.p.c., Decreto Legislativo n. 165 del 2001, articolo 40, comma 3 e vizio di motivazione, per erroneo riconoscimento di progressione economica per "scivolamento", all'interno della categoria D, nel superiore profilo professionale D2, in contrasto con la disciplina legislativa e contrattuale di sviluppo del percorso professionale nel lavoro alle dipendenze della P.A. in base a concorso aperto anche all'esterno, non derogabile dalla Delib. Giunta municipale n. 234 del 2000, e' invece fondato.

Premesso il corretto indirizzo della censura alle argomentazioni relative al capo di domanda in esame, incentrate sulla Delib. Giunta municipale n. 234 del 2000 (a pgg. 4 e 5 della sentenza), laddove in particolare esclude la legittimita' di una Delib. Giunta in contrasto con la disciplina legislativa e contrattuale del lavoro alle dipendenze di p.a. (ult. riga di pg. 28 del ricorso), essa, lungi dall'essere "in applicazione dell'articolo 5 del CCNL 31/3/1999" come affermato dalla Corte territoriale (ult. cpv. di pg. 4 della sentenza), ne e' in aperto contrasto. Ed infatti, l'articolo 5, comma 2, lettera d) stabilisce, "per la progressione all'interno della categoria D, secondo la disciplina dell'articolo 12, comma 3" (di possibilita' di suo sviluppo, entro il 31 dicembre 2001, fino all'acquisizione degli elementi retributivi corrispondenti al valore D3), il rispetto dei criteri della "selezione basata sugli elementi di cui al precedente punto c)" (selezione in base ai risultati ottenuti, alle prestazioni rese con piu' elevato arricchimento professionale, anche conseguenti ad interventi formativi e di aggiornamento collegati alle attivita' lavorative ed ai processi di riorganizzazione, all'impegno e alla qualita' della prestazione individuale) "utilizzati anche disgiuntamente, che tengano conto del diverso grado di impegno e qualita' delle prestazioni svolte, con particolare riferimento ai rapporti con l'utenza; al grado di coinvolgimento nei processi lavorativi dell'ente, della capacita' di adattamento ai cambiamenti organizzativi, della partecipazione effettiva alle esigenze di flessibilita'; dell'iniziativa personale e capacita' di proporre soluzioni innovative e migliorative dell'organizzazione del lavoro". Essendo, infine, rimessa dall'articolo 16, comma 1 CCNL cit. alla contrattazione decentrata, in attesa di revisione di quella collettiva integrativa, il "completamento ed integrazione dei criteri per la progressione economica all'interno della categoria di cui all'articolo 5, comma 2".

Appare pertanto evidente come un criterio di "scivolamento" automatico, quale stabilito dalla Delib. Giunta municipale n. 234 del 2000, in recezione del verbale di delegazione trattante 10 luglio 2000, si ponga in violazione della disciplina contrattuale e collettiva e, prima ancora, legislativa, che in materia di pubblico impiego contrattualizzato esclude la progressione automatica, senza concorso o quanto meno selezione ne' verifica attitudinale, in funzione di accertamento dell'idoneita' dei candidati (Cass. 8 maggio 2014, n. 9948; Cass. s.u. 4 novembre 2009, n. 23329), nelle modalita' meglio articolate, pure nel caso di specie previste.

Dalle superiori argomentazioni discende allora coerente, in accoglimento del mezzo e respinti tutti gli altri, la cassazione della sentenza impugnata in relazione al motivo accolto, con rinvio, anche per la regolazione delle spese del giudizio di legittimita', alla Corte d'appello di Roma, sulla base del seguente principio di diritto: "Nel rapporto di pubblico impiego comunale, ancorche' contrattualizzato, una Delib. Giunta municipale che adotti, nell'inquadramento in profilo professionale D2 di un proprio dipendente in posizione D1 recependo un verbale di accordo sindacale, il criterio di "scivolamento" automatico viola l'articolo 5 CCNL 31 marzo/1 aprile 1999 Regioni e Autonomie Locali e, prima ancora, la disciplina legislativa, che escludono la progressione automatica, senza concorso o quanto meno selezione ne' verifica attitudinale, in funzione di accertamento dell'idoneita' dei candidati".

P.Q.M.

La Corte:

accoglie il quarto motivo di ricorso, respinti gli altri; cassa la sentenza impugnata, con rinvio, anche per la regolazione delle spese del giudizio di legittimita', alla Corte d'appello di Roma