Qualora venga instaurato un rapporto di fatto spetta al dipendente provare che il rapporto si è svolto in termini tali da comportare il suo diritto all’integrale equiparazione, sotto il profilo retributivo, a quello instaurato regolarmente

Consiglio di Stato, Sez. VI
- sentenza 11 marzo 2008 n. 1044 -
Pres. Varrone, Est. Giovagnoli

ha pronunciato la seguente sentenza

sul ricorso in appello n. 3426/2007, proposto dal COMITATO OLIMPICO NAZIONALE ITALIANO, in persona del presidente pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Guido Cecinelli, con domicilio eletto presso lo studio del medesimo, in Roma, Piazza A. Mancini, n. 4;
contro

Manfrin Silvana, Pantani Mimma, rappresentate e difese dall’avv. Giuseppe Nieri, con domicilio eletto in Roma, via Pasubio, n. 15, presso lo studio dell’avv. Susanna Lollini;
per l’annullamento
della sentenza del Tar Toscana, sez. I, n. 226/2007, resa tra le parti;
Visto l’atto di appello con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Manfrin Silvana e Pantani Mimma;
Viste le memorie difensive;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza del 27 novembre 2007, relatore il Consigliere Roberto Giovagnoli ed uditi, altresì, l’avv. Cecinelli e l’avv. Nieri;
Ritenuto in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

1. Con ricorso al Tribunale Amministrativo per la Toscana, le sig.re. Amnfrin Silvana e Pantani Mimma chiedevano l’accertamento della natura di pubblico impiego a tempo indeterminato del rapporto di lavoro con il CONI con posizione corrispondente alla VI qualifica professionale. Chiedevano, altresì, la condanna del CONI al pagamento delle differenze retributive tra quanto percepito effettivamente e quanto sarebbe a loro spettato secondo il trattamento previsto per il comparto del pubblico impiego degli enti pubblici non economici, oltre alla conseguente regolarizzazione della posizione contributiva ed assicurativa.
Le ricorrenti chiedevano anche l’annullamento del silenzio-inadempimento a seguito degli atti di diffida inviati al CONI e, in caso di nullità dei rapporti di lavoro intercorsi inter partes, la condanna del medesimo CONI, ex art. 2126, al pagamento delle differenze retributive spettanti, e al pagamento del TFR.
2. La sentenza impugnata accoglieva parzialmente la domanda, qualificando i rapporti intercorsi quali rapporti di fatto improduttivi delle conseguenze proprie di una nomina legittima, ma rilevanti ai fini dell’applicazione dell’art. 2126 c.c. che fa salvo per il lavoratore, il trattamento economico e previdenziale spettante per il periodo in cui il rapporto nullo ha avuto esecuzione.
Il T.a.r. per la Toscana rigettava tutte le altre domande proposte, stabilendo però che alle ricorrenti, in relazione all’attività lavorativa prestata in favore del CONI Provinciale di Livorno per i rispettivi periodi temporali sopra evidenziati, spettano le differenze stipendiali tra quanto corrisposto e quanto spettante in base alla corrispondente qualifica pubblica prevista dai relativi contratti di lavoro per gli enti pubblici non economici vigenti nell’arco temporale preso in considerazione, dovendosi calcolare sulle somme dovute, trattandosi di crediti di lavoro, gli interessi legali e la rivalutazione monetaria.
La sentenza impugnata dichiarava altresì l’obbligo del CONI di provvedere, per i periodi di tempo indicati, alla regolarizzazione previdenziale e assicurativa della ricorrente.
3. Contro tale sentenza ha proposto appello il CONI in epigrafe contestando gli argomenti addotti dal giudice di prime cure e chiedendo il suo annullamento.
4. Si sono costituiti in giudizio, le sig.re Manfrin Silvana e Pantani Mimma chiedendo il rigetto dell’appello.
Alla pubblica udienza del 27 novembre 2007 la causa è stata trattenuta in decisione.

MOTIVI DELLA DECISIONE

1. L’odierno appellato ha chiesto in primo grado l’accertamento del rapporto di lavoro a tempo indeterminato o, in subordine, a tempo determinato ovvero, in ulteriore subordine, di mero fatto intercorso con il Comitato Provinciale del CONI di Livorno, formulando inoltre le conseguenti richieste relative agli aspetti economici, giuridici e previdenziali del rapporto.
2. Il TAR ha riconosciuto l’esistenza degli indici necessari per individuare, nella fattispecie, un rapporto di mero fatto, condannando l’amministrazione al pagamento delle differenze retributive ed alla ricostruzione della posizione previdenziale.
3. La sentenza non è stata appellata dalle originaria ricorrenti, per cui al rapporto in questione non può essere riconosciuta configurazione diversa da quella di mero fatto, rilevante ai fini dell’art. 2126 c.c., ora ribadito dall’art. 36, secondo comma, del D. Lgs. 30 marzo 2001, n. 165.
4. L’amministrazione contesta, invece, la sentenza di primo grado, affermando che il rapporto in questione si è svolto in forma di collaborazione coordinata e continuativa, che non dà titolo al riconoscimento dei diritti di cui si discute in questa sede.
Le censure dell’appellante si incentrano sui seguenti profili.
4.1. In primo luogo, si sostiene che il rapporto deve essere ricostruito tenendo conto della volontà negoziale delle parti le quali, nella specie, avrebbero concordato di instaurare una collaborazione coordinata e continuativa. Precisa, in particolare, che quanto corrisposto alle appellate è stato assoggettato al regime tributario proprio delle collaborazioni coordinate e continuative, senza che quest’ultime abbiano mai avanzato contestazioni al riguardo.
4.2. In secondo luogo, l’appellante sostiene che nell’attività svolta dalle originarie ricorrenti è mancato sia l’elemento della subordinazione gerarchica, sia l’obbligo di presenza giornaliera, sia l’obbligo di rispettare l’orario.
4.3. Anche il compenso, deduce il CONI, non era fisso, ma commisurato al tempo di svolgimento dell’attività lavorativa. Il compenso era variabile e corrisposto solo per i periodi in cui le originarie ricorrenti lavoravano.
5. Tali argomentazioni non possono essere condivise.
5.1. Risulta dagli atti, ed in particolare dalle deposizioni testimoniali rese davanti al Tribunale del Lavoro di Livorno (che, con sentenza n. 205/2005, si è pronunciato sulla stessa questione per il periodo di tempo che va dal 1998 sino al momento della cessazione del rapporto), che le ricorrenti hanno svolto mansioni di segreteria, in specie di supporto ai compiti istituzionali dell’Ente e tale attività è stata attuata con continuità, secondo un orario di lavoro e nell’ambito di una organizzazione aziendale cui la ricorrente era assoggettata.
5.2. Il Collegio ritiene, come già sostenuto dal primo Giudice, che tali elementi istruttori siano sufficienti a rivelare l’esistenza di un rapporto di lavoro, quanto meno di fatto, di natura subordinata. Le testimonianze raccolte davanti al Giudice ordinario valgono, in particolare, a trasferire sul datore di lavoro l’onere di dimostrare ulteriori elementi, tali da smentire le risultanze appena indicate.
Atteso che l’appellante non ha potuto assolvere tale onere (non risultando, a tal fine, gli elementi prodotti in giudizio significativi per superare il tenore delle predette dichiarazioni testimoniali), le sue doglianze devono essere respinte.
6. L’appello è invece fondato nella parte in cui contesta l’esistenza di un debito residuo per differenze stipendiali.
Corrisponde ad orientamento pacifico di questa Sezione ((2 novembre 2007, n. 5664; 2 novembre 2007, n. 5668; 20 maggio 2004, n. 3259; inoltre, V Sezione, 24 agosto 2000, n. 4594), che il Collegio condivide, il principio secondo il quale qualora venga instaurato un rapporto di fatto, non può essere dato per scontato il fatto che al lavoratore spetti per intero la retribuzione corrispondente a quella del livello assimilabile alle mansioni che gli sono state affidate.
Spetta, infatti, al dipendente provare che il rapporto si è svolto in termini tali da comportare il suo diritto all’integrale equiparazione, sotto il profilo retributivo, a quello instaurato regolarmente.
Nella presente controversia è emerso con chiarezza che l’attività svolta dalle odierne appellate è equiparabile a quella di un dipendente di ruolo sotto il profilo qualitativo.
Non è stata, invece, raggiunta alcuna certezza circa l’integrale assimilabilità delle mansioni svolte dalle appellate a quelle proprie del dipendente di ruolo sotto il profilo quantitativo.
In altri termini le originarie ricorrenti, alle quale spetta il relativo onere, non hanno dimostrato che la retribuzione ricevuta in costanza di rapporto sia sproporzionata rispetto alla quantità dell’impegno richiesto alle stesse.
Di conseguenza, in accoglimento dell’appello, il ricorso di primo grado deve essere respinto quanto alla pretesa relativa al pagamento di differenze stipendiali.
7. Il motivo di appello con cui si contesta l’avvenuta prescrizione dei crediti vantati per differenze retributive deve, a questo punto, essere dichiarato assorbito.
8. In base alla considerazioni che precedono la sentenza di primo grado deve essere confermata nella parte relativa all’obbligo, per l’amministrazione, di ricostituire la posizione previdenziale delle appellate.
In conclusione, l’appello deve essere accolto in parte, nei termini di cui sopra.
9. In considerazione della reciproca soccombenza le spese possono essere integralmente compensate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, accoglie in parte, nei termini di cui in motivazione, l’appello e, per l’effetto, respinge il ricorso di primo grado relativamente alla pretesa al pagamento di differenze stipendiali; respinge l’appello per la restante parte.
Compensa integralmente spese ed onorari del giudizio fra le parti costituite.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, il giorno 27 novembre 2007 dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) nella Camera di Consiglio con l'intervento dei Signori:
Claudio VARRONE Presidente
Giuseppe ROMEO Consigliere
Domenico CAFINI Consigliere
Francesco CARINGELLA Consigliere
Roberto GIOVAGNOLI Consigliere, est. e rel.
DEPOSITATA IN SEGRETERIA in data 11 marzo 2008.