Enel multata dal garante della Concorrenza

L’AUTORITÀ GARANTE DELLA CONCORRENZA E DEL MERCATO


NELLA SUA ADUNANZA del 4 settembre 2008;

SENTITO il Relatore Giorgio Guazzaloca;

VISTO il Titolo III del Decreto Legislativo 6 settembre 2005, n. 206, recante Codice del consumo, come modificato dal Decreto Legislativo 2 agosto 2007, n. 146;

VISTA la delibera dell’Autorità del 15 novembre 2007, recante "Regolamento sulle procedure istruttorie in materia di pratiche commerciali scorrette" (di seguito, Regolamento);

VISTO il provvedimento del 27 marzo 2008, con il quale l’Autorità ha deliberato di non adottare la sospensione provvisoria dei comportamenti contestati, ai sensi dell’articolo 9, comma 1, del Regolamento;

VISTO il provvedimento del 4 giugno 2008, con il quale l’Autorità ha deliberato di prorogare il termine di chiusura del procedimento di 30 giorni;

VISTO il provvedimento del 7 agosto 2008, con il quale l’Autorità ha deliberato di prorogare il termine di chiusura del procedimento di ulteriori 30 giorni;

VISTI gli atti del procedimento;


I. LE PARTI

Professionisti:

Enel S.p.A. (di seguito, anche, Enel, capogruppo o Holding) in qualità di capogruppo;

Enel Energia S.p.A. (di seguito Enel Energia, o anche EE) in qualità di fornitore dei servizi di energia elettrica e di gas naturale nel Mercato Libero;

Enel Distribuzione S.p.A. (di seguito, anche, ED) in qualità di soggetto erogatore del servizio di fornitura di energia elettrica ai clienti in Maggior Tutela, sino al 31 dicembre 2007;

Enel Servizio Elettrico S.p.A. (di seguito, anche, ESE) in qualità di soggetto erogatore del servizio di fornitura di energia elettrica ai clienti in Maggior Tutela, a far data dal 1°gennaio 2008.

Segnalanti intervenienti:

AMGA Energia Servizi S.r.l. e un consumatore.


II. LE PRATICHE COMMERCIALI

1. Il presente procedimento concerne i comportamenti in relazione ai quali è stata ipotizzata da parte delle società Enel Energia S.p.A., Enel S.p.A., Enel Distribuzione S.p.A. e Enel Servizio Elettrico S.p.A, nella loro qualità di professionisti, la violazione degli articoli 20, 21, 22, 23, 24, 25 e 26, lettera f), del Decreto Legislativo n. 206/05 (di seguito, anche, Codice del Consumo), come mo dificato dal Decreto Legislativo 2 agosto 2007 n. 146, così come richiamati altresì dall’art. 57, comma 2, del medesimo Decreto. In particolare, i comportamenti oggetto di contestazione come "pratiche commerciali" consistono:

a) nel passaggio di clienti in regime di c.d. Maggior tutela (Enel Distribuzione S.p.A.) al mercato libero (Enel Energia S.p.A.) dell’energia elettrica realizzato mediante l’attivazione di una fornitura di energia elettrica non richiesta dai consumatori e, in particolare, mediante l’adesione all’offerta commerciale denominata "Energia pura casa";

b) nell’attivazione non richiesta di una fornitura di gas naturale mediante l’adesione all’offerta commerciale denominata "Vantaggio 5 +";

c) nella diffusione di una campagna pubblicitaria volta promuovere, tra l’altro, le offerte "Bioraria" e "Vantaggio 5 +" e, in particolare, di due messaggi rappresentati da un volantino diffuso sul territorio nazionale nei mesi di ottobre e novembre 2007 e da uno spot televisivo diffuso, tra l’altro, in data 14 ottobre 2007 sull’emittente Rai Tre alle ore 21.00 circa.

La brochure è inserita in un plico contenente la documentazione contrattuale per l’attivazione delle offerte in Single Energy o Dual Energy, e da una lettera di presentazione. Nella prima pagina compare il claim "Con le offerte ENEL il risparmio si vede anche di notte". Più in basso, viene riportata, accanto al logo "ENEL. L’energia che ti ascolta", l’asserzione "Scopra tutti i vantaggi del mercato libero con le offerte di Enel Energia per l’elettricità e per il gas". La seconda pagina, intitolata "Il prezzo è bloccato. Il risparmio è servito", illustra le offerte "Bioraria" e "Vantaggio 5+" di Enel Energia rivolte alle utenze domestiche. Al consumatore viene inoltre comunicato che richiedendo le offerte entrerà nel mondo di Enelpremia e alla conclusione del contratto gli verrà riconosciuto un bonus di 500 Punti Energia per ciascuna fornitura. Nella terza pagina vengono descritte le modalità per richiedere le suddette offerte. Dopo aver precisato che l’offerta "Bioraria" è dedicata ai siti alimentati in bassa tensione, destinati ad usi domestici, dotati di misuratore in grado di rilevare l’energia elettrica per fasce di consumo e situati in aree dove l’offerta è attivabile, viene spiegato che, per richiedere le offerte, è necessario compilare e firmare la documentazione (seguendo le istruzioni che si possono trovare nella guida alla compilazione allegata) e spedirla utilizzando l’apposita busta preaffrancata. Nella quarta pagina, viene riportata una tabella relativa ai "vantaggi di scegliere Enel Energia" e in basso, viene specificato che l’attivazione della fornitura avverrà normalmente entro sessanta giorni di calendario dalla conclusione del contratto e che è possibile richiedere Bioraria fino al 31/01/2008 e Vantaggio5+ fino al 31/12/2007. Sul retro della Brochure è presente una sezione intitolata "Per saperne di più", dove vengono fornite le risposte a sei ipotetiche domande che un consumatore potrebbe rivolgere alla società. Tra le altre: "Cosa cambia con la liberalizzazione dell’energia elettrica?. Grazie al libero mercato, può passare ad Enel Energia e scoprire tutti i vantaggi che le abbiamo riservato"; "Diventando cliente Enel Energia, riceverò anche la bolletta del vecchio fornitore? No. Scegliendo Bioraria e/o Vantaggio5+ riceverà solo la bolletta di Enel Energia che riporterà i suoi consumi. Inoltre, non dovrà pagare alcun canone al precedente fornitore e se ha versato il deposito cauzionale le sarà restituito". "Cambiando fornitore ci sono rischi di rimanere senza energia elettrica o senza gas?""No. Il recesso dal precedente fornitore non comporta interruzioni o chiusure del contatore. L’Autorità per l’energia elettrica e il gas stabilisce che la fornitura sia erogata in modo continuativo". "Ma io sono già cliente Enel.""Verifichi comunque sulla sua bolletta dell’elettricità, potrebbe essere cliente Enel Distribuzione, la società di Enel che applica i corrispettivi fissati dall’Autorità per l’energia elettrica e il gas. Bioraria e Vantaggio5+ sono proposte da Enel Energia, società di Enel che opera sul mercato libero dell’energia". La pagina conclusiva della brochure riporta, nella parte superiore, l’indicazione del sito internet e del numero del servizio clienti, attivo dal lunedì al venerdì dalle 8.00 alle 18.00 e, nella parte inferiore e con caratteri di ridotte dimensioni, la dizione "Bioraria e Vantaggio5+ sono offerte di Enel Energia, società di Enel".

Il messaggio televisivo, della durata di 15 secondi, andato in onda in data 14 ottobre 2007 alle ore 21.17 su Rai Tre, si apre con l’immagine di un bambino e di un adulto che mettono in funzione un proiettore, semplicemente collegando la spina elettrica a dei fori praticati nella terriccio di un vaso. Mentre la scena si sta concludendo, una voce fuori campo asserisce: "Se fosse così facile avere l’energia che fa per te, forse non avresti bisogno di noi. Con Bioraria risparmi la sera, il weekend e i festivi. Basta una firma. Seguici!". Contemporaneamente, sullo schermo compare la scritta "Bioraria. Numero Verde: 800.900.860" e, più in basso, con carattere di dimensioni ridotte e per pochissimi secondi: "L’offerta è proposta da Enel Energia, società di Enel. Offerta disponibile per chi ha il contatore elettronico teleletto". Lo spot si chiude con la schermata che riporta l’indicazione del sito internet "www.enel.it", seguita dal logo "ENEL. L’energia che ti ascolta".


III. RISULTANZE ISTRUTTORIE

2. Nei mesi di novembre/dicembre 2007 e gennaio/febbraio 2008 [1], sono pervenute diverse segnalazioni con cui numerosi consumatori hanno contestato alla società Enel Energia S.p.A., società che opera nel Mercato libero dell’energia, l’attivazione di forniture di energia elettrica e/o di gas, da essi asseritamente mai richieste o rispetto alle quali è stato tempestivamente esercitato il diritto di ripensamento o il diritto di recesso[2].

3. Inoltre, nei mesi di ottobre e novembre 2007, sono pervenute altre denunce con le quali alcuni consumatori hanno segnalato la presunta ingannevolezza di alcuni messaggi riconducibili alla campagna pubblicitaria volta a promuovere le offerte riferite all’elettricità e al gas, denominate "Bioraria" e "Vantaggio 5+", in quanto le stesse sarebbero idonee ad indurre in errore il consumatore in ordine al ruolo e all’ambito di attività del soggetto offerente ed in quanto non lascerebbero intendere che l’adesione alle offerte pubblicizzate determina lo spostamento dell’utente ad un nuovo fornitore nonché, con specifico riferimento all’energia elettrica, il passaggio dal mercato di Maggior Tutela al Mercato Libero, con conseguente adesione ad un piano tariffario soggetto, in futuro, alle variazioni di mercato.

4. In data 21 febbraio 2008, è stato comunicato l’avvio del procedimento istruttorio PS/91 a Enel S.p.A. in qualità di capogruppo, Enel Energia S.p.A. in qualità di fornitore dei servizi di energia elettrica e di gas naturale nel Mercato Libero, Enel Distribuzione S.p.A. in qualità di soggetto erogatore del servizio di fornitura di energia elettrica ai clienti in Maggior Tutela, sino al 31 dicembre 2007 ed a Enel Servizio Elettrico S.p.A. in qualità di soggetto erogatore del servizio di fornitura di energia elettrica ai clienti in Maggior Tutela, a far data dal 1°gennaio 2008.

5. In data 21 febbraio 2008, vista la comunicazione di avvio del procedimento, l’Autorità ha deliberato di autorizzare ispezioni, ai sensi dell’articolo 27, commi 2 e 3, del Decreto Legislativo n. 206/05, presso le sedi delle società Enel S.p.A., Enel Distribuzione S.p.A., Enel Energia S.p.A. e Enel Servizio Elettrico S.p.A. nonché presso le sedi di soggetti terzi che svolgono attività di agenzia o di Teleselling in forza di contratti conclusi da Enel S.p.A. in nome e per conto di Enel Energia S.p.A. ed in particolare Visiant Contact Centre S.r.l., In & Out S.p.A., Primavox S.a.s., Easy Word S.a.s.. Gli accertamenti ispettivi sono stati svolti presso le sedi delle predette società in data 27 febbraio 2008.

6. Dagli accertamenti ispettivi effettuati presso le sedi delle società appartenenti al Gruppo Enel, è emersa la consapevolezza [3] di Enel Energia S.p.A. in ordine all’esistenza di numerose segnalazioni da parte della clientela e di associazioni dei consumatori in merito all’esistenza di richieste di fornitura di energia elettrica e/o di gas naturale mai sottoscritte dagli utenti che lamentano la falsificazione della firma, di richieste che i consumatori dichiarano di aver formulato sulla base di informazioni precontrattualierrate o incomplete veicolate da agenti o da operatori dei call center [4] nonché di forniture attivate nonostante l’esercizio del diritto di ripensamento nei termini e secondo le modalità prescritte dalla legge.

7. Dalle segnalazioni pervenute nei mesi successivi si evince che la Società Enel Energia attua un trattamento rallentato dei reclami concernenti l’attivazione di fornitura mediante falsificazione della firma o nonostante l’esercizio del diritto di ripensamento richiedendone, in alcuni casi, il pagamento [5].

8. Per quanto concerne l’ipotesi di forniture di energia elettrica e/o di gas naturale richieste dai consumatori a causa di informazioni errate o incomplete, dagli accertamenti ispettivi è emerso che, per il passaggio di clienti residenziali sul mercato libero dell’energia elettrica e per l’acquisizione di clienti sul mercato del gas naturale, Enel Energia si avvale dei seguenti canali di vendita:

1. contatto telefonico in uscita, finalizzato alla conclusione di contratti di fornitura di energia elettrica e/o di gas naturale mediante chiamate effettuate da operatori esterni (c.d. Provider o Teleseller), che agiscono in nome e per conto di Enel Energia (Committente), verso liste di nominativi da quest’ultima selezionati e forniti periodicamente ai Provider (cd. Teleselling Outbound);

2. contatto telefonico in entrata, anch’esso finalizzato all’acquisizione di siti residenziali mediante la ricezione di chiamate effettuate da potenziali clienti che contattino il numero verde 800 900 860 e richiedano informazioni sulle

offerte di Enel Energia (cd. Inbound);

3. vendita mediante agenti/procacciatori con contatto personale con il cliente (porta a porta).

8.1. Nel Teleselling in outbound i rapporti tra la società committente ed il Provider sono regolati da contratti conclusi da Enel S.p.A. in nome e perconto di Enel Energia S.p.A [6], aventi ad oggetto la prestazione di attività di contatto telefonico finalizzato alla conclusione di contratti di fornitura di energia elettrica e di gas (single energy) o congiuntamente di energia elettrica e di gas (Dual energy) secondo la modulistica contrattuale del committente e le offerte commerciali di volta in volta individuate[7].

Dai contratti acquisiti agli atti si evince che i compensi sono determinati esclusivamente in relazione al numero di contratti di fornitura di energia elettrica e di gas attivati a seguito del contatto telefonico. In particolare, il sistema di corrispettivo è articolato per valori unitari riconosciuti per ogni operazione caricata a sistema nel periodo di riferimento [8].

L’attività di contatto e di prospettazione delle offerte è svolta dai Provider seguendo procedure e istruzioni vincolanti codificate da Enel Energia.

Le istruzioni (c.d. script) impartite agli operatori del call center acquisite nel corso dell’ispezione sono rappresentate da:

a) script riferiti all’acquisizione di prodotti destinati al segmento residenziale declinabili sia in "Single Energy" che in "Dual Energy". Dagli script si evince che nel corso della telefonata non si specifica che Enel Energia è la società appartenente al Gruppo Enel che opera nel Mercato libero dell’energia elettrica e del gas e che per i clienti di ED o di ESE l’adesione alle offerte proposte determina il passaggio dal regime di maggior tutela al mercato libero, con conseguente modifica delle condizioni contrattuali e adesione ad un piano tariffario soggetto, in futuro, a variazioni di prezzo diverse da quelle fissate dall’Autorità per l’Energia Elettrica e il Gas (di seguito, AEEG). Nel corso della telefonata, inoltre, non viene fornita alcuna indicazione in merito al contenuto del modulo predisposto per l’attivazione dell’offerta e inviato al consumatore per la sottoscrizione. Il consumatore, in particolare, non viene informato della circostanza che la firma del modulo, precompilato dall’operatore durante la telefonata, comporta la formulazione di una proposta commerciale a favore del professionista irrevocabile per 45 giorni. Gli script utilizzati dagli operatori, poi, omettono di informare il consumatore della possibilità di esercitare il diritto di ripensamento entro dieci giorni dalla sottoscrizione della proposta commerciale. A ciò si aggiunga che, per l’offerta "Dual Energy", l’operatore si limita ad affermare che l’adesione all’offerta, di volta in volta prospettata, comporta il "vantaggio di un solo fornitore di energia", senza precisare che l’adesione alla formula "Dual Energy" determina un’opzione del consumatore a favore di Enel Energia anche per lafornitura di gas naturale [9].

Dal contenuto degli script si evince che il processo di acquisizione del cliente che caratterizza questa tipologia di telefonate in uscita, prevede una prima chiamata nell’ambito della quale vengono prospettate le diverse offerte con contestuale inserimento dei dati del cliente contattato nel sistema messo a disposizione dal Committente; il successivo invio al cliente del modulo contrattuale, precompilato al telefono con l’operatore; una seconda chiamata, effettuata qualora il consumatore si attardi a rispedire la proposta sottoscritta, nel corso della quale il cliente viene sollecitato a rispedire il modulo il prima possibile al fine di godere dei vantaggi dell’offerta di Enel Energia a lui riservati e partecipare alla promozione EnelPremia, aiutandolo eventualmente nella compilazione dei dati mancanti.

b) script relativi alla proposta dell’offerta "Bioraria" e alla proposta congiunta delle offerte "Bioraria" e "Vantaggio 5 +" [10]. Gli script contengono istruzioni per le telefonate rivolte a consumatori ai quali sia stato inviato un kit contenente il plico contrattuale. La presentazione dell’offerta, tuttavia, previo consenso del consumatore, prosegue anche qualora lo stesso non abbia ricevuto la documentazione contrattuale. Anche in questo caso, il consumatore non viene adeguatamente informato in merito al ruolo e all’ambito di attività del professionista, alla circostanza che l’adesione alle offerte proposte determina per i clienti residenziali in regime di maggior tutela il passaggio al mercato libero, alle variazioni di mercato ed alla modalità di conclusione del contratto nella forma di una proposta commerciale a favore di Enel Energia irrevocabile per 45 giorni. Tra i temi da argomentare al cliente, infatti, il consulente si limita ad affermare che "Aderire è semplice: dovrà seguire la guida per la compilazione del contratto allegata e rispedire i moduli poi provvederà a tutto Enel Energia (…) Non sono necessari interventitecnici: si tratta solo di un cambio di contratto" [11].

8.2. In forma del tutto analoga, per quanto riguarda il canale telefonico c.d. inbound, ossia il contatto telefonico rimesso all’iniziativa del consumatore che si rivolga al numero verde 800900860 e richieda informazioni sulle offerte di Enel Energia, l’attività viene svolta da soggetti esterni, in alcuni casi, contestualmente all’attività di Teleselling, seguendo procedure e istruzioni vincolanti confezionate da Enel Energia.

I relativi script diffusi nel periodo compreso tra il 21 settembre 2007 e gennaio 2008 acquisiti nel corso dell’ispezione sono i seguenti:

d) script denominati "script Inbound Fase telepromozione" che contengono istruzioni per chiamate in entrata effettuate da consumatori che abbiano selezionato il ramo dedicato alle famiglie. Dal documento si evince che, nell’ambito della chiamata, il consulente rivolge al potenziale cliente alcune domande per capire il profilo di consumo e proporre l’offerta più adatta procedendo alla compilazione del modulo contrattuale al telefono sulla base di alcuni dati richiesti al consumatore. Non vengono fornite indicazioni in merito alla circostanza che per i consumatori in regime di maggior tutela l’adesione all’offerta proposta comporta il passaggio al mercato libero nonché in merito al contenuto del modulo precompilato al telefono e inviato al consumatore per la sottoscrizione. Nel corso della telefonata, inoltre, non viene fornita alcuna indicazione relativamente alla possibilità per il consumatore di esercitare il diritto di ripensamento entro 10 giorni dalla sottoscrizione delladocumentazione [12].

e) script relativi alla "Campagna di Lancio Offerta Bioraria" utilizzati, tra l’altro, per chiamate in entrata effettuate da consumatori che non abbiano ricevuto un kit postale e contattino il numero verde dopo aver visto una pubblicità. Le istruzioni che il consulente deve seguire sono analoghe a quelle contenute nello script di cui alla lettera d). Anche in questo caso non vengono fornite indicazioni in merito alla circostanza che per i clienti residenziali in regime di maggior tutela l’adesione all’offerta proposta comporta il passaggio al mercato libero nonché in merito al contenuto del modulo precompilato altelefono e inviato al consumatore per la sottoscrizione [13].

8.3. Per quanto concerne il canale di vendita delle agenzie, i rapporti tra queste ultime e Enel Energia sono regolati da contratti conclusi da EnelS.p.A. [14] in nome e per conto di Enel Energia S.p.A., con i quali le agenzie assumono l’incarico di promuovere stabilmente per conto della Preponente la conclusione di contratti di fornitura di energia elettrica e di gas (single energy) e congiuntamente di energia elettrica e di gas (Dual energy) in zonedi volta in volta individuate [15]. Dai contratti acquisiti agli atti si evince che la provvigione compete all’Agente esclusivamente per i contratti perfezionati per i quali sia stata attivata la relativa fornitura. Per i contratti Dual Energy la fornitura viene corrisposta solo qualora siano state attivatesia la fornitura elettrica che la fornitura di gas [16].

È contemplata inoltre la possibilità che il preponente preveda meccanismi di incentivazione o premi di produzione relativi al conseguimento di predeterminati obiettivi in periodi particolari dell’anno o per proprie esigenze commerciali[17].

Le visite porta a porta effettuate dagli agenti sono precedute dalla diffusione di volantini, contraddistinti dal logo dell’agenzia e dal logo del Gruppo Enel, recanti: "Gentile Cliente, la informiamo che nei prossimi giorni riceverà la visita di un nostro collaboratore che le illustrerà una nuova gamma di offerte commerciali di energia elettrica e gas destinate alle famiglie e individuerà l’offerta che meglio risponde alle caratteristiche della Sua attuale fornitura. A tal fine la preghiamo di tenere a disposizione la copia completa di una bolletta"18 ovvero "I consulenti di vendita di Enel Energia saranno a disposizione per illustrarle l’offerta che ti fa risparmiare sulla fornituradi gas [19] per la tua casa il giorno (…)".

Al momento della sottoscrizione del modulo contrattuale, inoltre, il consumatore è invitato a sottoscrivere una liberatoria predisposta da Enel Energia e dalla Agenzia nella quale lo stesso dichiara: "di essere a conoscenza che è in corso la liberalizzazione del mercato dell’energia elettrica e del gas metano (…); che ogni cittadino è libero di scegliere il fornitore di energia elettrica e di gas metano per la propria abitazione fra le aziende presenti sul mercato; che l’incaricato (..) mi ha spiegato i vantaggi dell’offerta Energia Pura casa/Valore casa/vantaggio 5+ di Enel Energia come possibile e libera alternativa alle condizioni di servizio offerte dal mio attuale fornitore che continuerà a prestare i propri servizi in questa area, di essere a conoscenza di non aver nessun obbligo di cambiare fornitore ma di avere deciso liberamente di scegliere EE quale fornitore di energia elettrica e di gas metano per la mia abitazione in considerazione delle caratteristiche del servizio offerto"[20].


IV. ARGOMENTAZIONI DIFENSIVE DELLE PARTI

9. A seguito della comunicazione di avvio del procedimento del 21 febbraio 2008 sono state prodotte memorie difensive da parte delle società Enel S.p.A., Enel Distribuzione S.p.A., Enel Energia S.p.A., Enel Servizio Elettrico S.p.A. pervenute in data 13 marzo 2008, 21 marzo 2008, 30 aprile 2008 e 17 luglio 2008. Inoltre, in data 4 luglio 2008, presso i locali dell’Autorità si è svolta l’audizione dei rappresentanti delle predette società chiesta sensi dell'art. 12, comma 2 del "Regolamento sulle procedure istruttorie in materia di pratiche commerciali scorrette", adottato dall'Autorità con delibera del 15 novembre 2007. Di seguito si procede ad illustrare sinteticamente le principali argomentazioni difensive dei professionisti parti del procedimento.

10. Nelle memorie pervenute in data 13 marzo 2008, 30 aprile 2008 e 17 luglio 2008 e nel corso dell’audizione, la società Enel S.p.A. ha svolto le seguenti considerazioni:

– l’assetto organizzativo del Gruppo Enel si fonda sul principio della completa autonomia gestionale delle società soggette al controllo della Holding. Quest’ultima, conformemente alle previsioni del Decreto Legislativo n. 79/99, definisce gli obiettivi di gruppo e le azioni coordinate per perseguirli, in vista della presenza del gruppo in più mercati ed al fine ultimo di conseguire vantaggi economici ulteriori rispetto a quelli che sarebbero raggiungibili in mancanza di tale coordinamento strategico unitario. La Holding non interviene nelle attività di ordinaria gestione delle società del gruppo nella quale rientrano la definizione delle campagne pubblicitarie, la gestione dell’attività di front/back-office per i clienti finali; in particolare, per quanto riguarda le campagne pubblicitarie, Enel S.p.A. si preoccupa di verificare il rispetto della grafica dell'opera, appone il proprio logo e ne cura la diffusione. Gli unici messaggi curati integralmente dalla Holding sono quelli istituzionali mentre gli script così come i processi seguiti dai Teleseller sono definiti unicamente da Enel Energia S.p.A.;

– pertanto, in relazione alle pratiche commerciali che costituiscono oggetto del procedimento si chiede che l’Autorità voglia esimersi dall'applicare nei confronti della medesima Società le misure previste dall'articolo 27, commi 8 e 9, del Codice del Consumo, in quanto, la Società non opera direttamente e operativamente nelle attività che sono oggetto di contestazione, né ha partecipazione in alcun rapporto giuridico, né in alcun organo o ufficio competente a realizzarle. A conferma di tale circostanza, valga quanto verbalizzato da codesta Autorità in data 27 febbraio 2008 in corso di ispezione, dove viene confermato che Enel S.p.A. è venuta a conoscenza del fenomeno relativo al "passaggio non richiesto" di clienti del servizio di maggior tutela ad Enel Energia dalla trasmissione televisiva "Mi manda Rai tre";

– non sussiste alcun principio giuridico che affermi la trasmissione ex lege alla capogruppo, su basi puramente oggettive, della responsabilità per qualsiasi illecito amministrativo eventualmente posto in essere da una delle società controllate. L'eventuale concorso nell'illecito deve essere dunque provato sulla base di presupposti soggettivi, e in particolare della prova della concreta possibilità, per la Holding, di prevenire la commissione dell'illecito;

– Quanto detto vale, a fortiori, per l'accusa relativa alle attivazioni non richieste di forniture di energia o gas. E' infatti incontestabile che le presunte violazioni di legge, in materia, sarebbero avvenute nella fase della concreta esecuzione dei contratti di agenzia e di teleselling, cioè in una fase della vita aziendale che attiene tipicamente alla gestione quotidiana e sfugge del tutto alla possibilità di controllo (ed anche di semplice conoscenza) da parte della capogruppo;

– dal materiale acquisito nel corso dell'ispezione risulta chiaramente che la Holding non ha esercitato un'influenza determinante sulla politica commerciale delle società controllate coinvolte nel procedimento e non ha fornito istruzioni specifiche di alcun genere circa le concrete condotte commerciali da tenere sul mercato;

– ciò dimostra, da un lato, come la Holding non fosse a conoscenza delle condotte oggetto dell'istruttoria e, dall'altro, come la stessa, una volta venuta a conoscenza di elementi di criticità - che peraltro sono stati causati da soggetti terzi (agenzie), in contrasto con il mandato ricevuto e in molti casi in contrasto con le norme penali - si sia prontamente attivata per evitarne il ripetersi richiedendo concreti interventi a scopo preventivo;

– rispetto al contenuto dei contratti conclusi con i Teleseller e con le Agenzie, si precisa che lo stesso viene definito dalle singole società del Gruppo in quanto Enel S.p.A. definisce unicamente le clausole standard, come quella relativa alla legge n. 231/01 ed ai termini di pagamento, nonché le clausole relative al rispetto del codice etico. Le singole Società definiscono le specifiche tecniche, le condizioni contrattuali, nonché la tabella e la struttura dei compensi. Fino al 2007, inoltre, come peraltro risulta agli atti, Enel S.p.A. ha stipulato per conto di Enel Energia i contratti con i Teleseller e con le agenzie di vendita: attualmente, tale ruolo è svolto da Enel Servizi.

11. Con memorie pervenute in data 13 marzo 2008, 30 aprile 2008 e 17 luglio 2008 la società Enel Distribuzione S.p.A. ha rappresentato quanto segue:

– come evidenziato nel processo verbale di accertamento ispettivo del 27 febbraio 2008, con efficacia dal 1° gennaio 2008, Enel Distribuzione S.p.A., in conformità a quanto previsto dal Decreto n. 73 del 18 giugno 2007 [21] recante "Misure urgenti per il rispetto di disposizioni comunitarie in materia di liberalizzazione dei mercati dell’energia", ha dato attuazione all’operazione di scissione societaria del ramo d’azienda costituito dalle attività di vendita di energia elettrica ai clienti finali, comprensivo dei relativi elementi patrimoniali e rapporti giuridici attivi e passivi, mediante la costituzione di Enel Servizio Elettrico S.p.A.;

– pertanto, in relazione alle pratiche che costituiscono oggetto del procedimento, Enel Distribuzione S.p.A., a decorrere dal 1° gennaio 2008, non opera nelle attività che sono oggetto di contestazione, né è titolare di alcun rapporto giuridico, asset o struttura ad esse relativa, ma svolge soltanto attività di distribuzione.

12. Nelle memorie pervenute in data 13 marzo 2008, 30 aprile 2008 e 17 luglio 2008 e in sede di audizione, la società Enel Servizio Elettrico S.p.A. ha rappresentato quanto segue:

– in ottemperanza a quanto previsto dal Decreto Legge 18 giugno 2007, n. 73 è stata costituita Enel Servizio Elettrico S.p.A., società poi beneficiaria del ramo d'azienda di Enel Distribuzione a seguito della scissione parziale di quest'ultima, avente efficacia 1° gennaio 2008;

– con efficacia dalla predetta data, Enel Servizio Elettrico, pertanto, è deputata a svolgere l'attività di vendita di energia elettrica in favore dei Clienti rientranti nel perimetro della predetta operazione di scissione, nonché: (i) di tutti i nuovi clienti domestici o comunque serviti in bassa tensione ricompresi nel c.d. Servizio di Maggior Tutela; (ii) di tutti i restanti Clienti non aventi diritto al predetto servizio, che si trovino comunque senza fornitore sul mercato libero, ricompresi nel c.d. Servizio di Salvaguardia in conformità a quanto previsto dalla deliberazione n. 156/07 dell’AEEG e sino all'operatività di quanto definito dall'adii, comma 4, del Decreto del Ministro dello Sviluppo economico 18 giugno 2007;

– Enel Servizio Elettrico ha come proprio oggetto sociale quello di garantire il servizio universale di fornitura di energia elettrica ai clienti finali che non abbiano aderito al mercato libero, fornendo l'energia a prezzi

– a conferma di quanto sopra esposto, è sufficiente ricordare che, nel proprio sito internet, Enel Servizio Elettrico, nella sezione "Clienti", ha inserito in apertura la seguente frase: "Dal 1° luglio 2007, il mercato dell'energia è completamente liberalizzato. Ciò vuol dire che anche le famiglie (come già avveniva per le imprese) possono scegliere le nuove offerte per la fornitura di energia elettrica, proposte dalle diverse società di vendita che operano sul mercato, in concorrenza fra loro. Scegliendo una di queste offerte, si passa automaticamente al mercato "libero";

– va poi escluso che alla stessa società sia riferibile alcuna condotta attinente all'attivazione non richiesta di forniture di gas naturale, atteso che detta attività è estranea al proprio oggetto sociale, come definito per effetto delle richiamate norme, nonché a quello della propria dante causa. Infatti, sino alla data del 1 gennaio 2008, Enel Distribuzione non poteva, neanche in astratto, favorire una condotta scorretta su un mercato, come quello del gas, estraneo al proprio oggetto statutario;

– per gli altri comportamenti contestati, consistenti nel passaggio non richiesto di clienti da Enel Distribuzione ad Enel Energia, nessun ruolo può essere esercitato da Enel Servizio Elettrico, considerata la sua attività nel mercato elettrico. Rispetto a dette fattispecie, anzi, è agevole comprendere come la stessa possa risultare piuttosto essa stessa una parte lesa - ove fossero effettivamente accertati i comportamenti contestati - in quanto, in caso di attivazioni altrui non richieste dal cliente, Enel Servizio Elettrico sarebbe stata indebitamente privata di parte della propria clientela, artificiosamente indirizzata sul mercato libero senza una scelta pienamente consapevole;

– nei confronti della stessa clientela, già la propria dante causa Enel Distribuzione si era attivata, in un'ottica di massima trasparenza, al fine di favorire la consapevolezza di tale scelta, chiarendo le evoluzioni dello stesso mercato e comunque evidenziando correttamente il proprio ruolo di Esercente il servizio di maggior tutela e le conseguenze derivanti dalla condizione diClienti "idonei" [22];

– la Divisione mercato, cui appartiene Enel Servizio Elettrico, ha istituito nell'ambito della funzione Customer Care una unità verifiche commerciali che svolge controlli preventivi al fine di evitare il verificarsi di pratiche come quelle denunciate. In particolare, l'Unità verifiche commerciali svolge ogni mese controlli su pratiche documentali, mistery calls, affiancamento con ascolto in doppia cuffia (0,2 per mille), indagini telefoniche tramite call-back ai clienti, visite ispettive di qualità.

13. Nelle memorie pervenute in data 13 marzo 2008, 21 marzo 2008, 30 aprile 2008 e 17 luglio 2008e in sede di audizione, la società Enel Energia S.p.A. ha evidenziato tra l’altro che:

– la colpevolezza di Enel Energia, in ordine ai fatti contestati, è esclusa in quanto i comportamenti scorretti contestati non sono imputabili ad Enel Energia o a suoi dipendenti, ma sono stati causati da agenti terzi, in violazione di specifiche clausole dei contratti di agenzia da essi sottoscritti; Enel Energia, di propria iniziativa e già prima dell'avvio del presente procedimento, si è attivata per evitare il ripetersi di tali condotte da parte degli agenti. In particolare, nel mese di maggio 2007, in previsione della completa liberalizzazione del mercato elettrico, Enel Energia ha proceduto alla revisione di tutti i contratti di agenzia, esplicitando ed inasprendo le conseguenze di comportamenti scorretti (risoluzione del contratto, penali e risarcimento del danno) [23];

– Enel Energia, indipendentemente dal presente procedimento, si è sempre prontamente attivata per evitare il ripetersi di condotte scorrette da parte delle agenzie con le quali intrattiene rapporti. Da un documento portato a conoscenza dell’Autorità si evince che, nel periodo novembre-febbraio, Enel Energia, a seguito di segnalazioni di clienti, di concorrenti o dell'Unità verifiche commerciali, ha assunto ben 82 provvedimenti dei quali, 3 sono richiami, 30 consistono in applicazioni di penali contrattuali e ben 49 consistono in allontanamenti di agenti. A questi numeri si possono aggiungere, per il periodo da marzo a luglio i seguenti: 215 provvedimenti, dei quali 6 sono richiami, 167 consistono in applicazioni di penali contrattuali, 39 in allontanamento agenti e 1 risoluzione contrattuale. Peraltro, per una valutazione complessiva dell'entità del fenomeno, si devono mettere a confronto i dati sopra riferiti con quelli relativi alla dimensione complessiva del processo di vendita, che ha visto raggiunti, nello stesso periodo, ben 4 milioni di clienti, da un numero di agenti che, a sua volta, è piuttosto elevato (circa 4.000 persone);

– inoltre, con riguardo alle attivazioni non richieste si devono sottolineare tre aspetti fondamentali: la prassi instaurata da Enel Energia, sin dall'inizio della propria attività, prevede che, a seguito di qualsiasi contestazione del cliente [disconoscimento di firma, esercizio del diritto di recesso, denunzia di errori materiali, dichiarazione di ripensamento (anche tardiva)], la Società considera privo di effetti ex tunc il rapporto contrattuale, eliminando qualsiasi addebito a carico del cliente: questi non subisce dunque alcun pregiudizio economico, da tutta la vicenda; dato che, nel periodo intercorrente fra l'attivazione contestata e il ripristino della fornitura in regime di maggior tutela, il cliente ha fruito della fornitura di energia, la prassi descritta al punto (i) comporta in realtà, sul piano patrimoniale, un vero e proprio "arricchimento senza causa" a favore del cliente; inoltre, si deve considerare che, sempre per il periodo intercorrente fra l'attivazione contestata e il ripristino della fornitura in regime di maggior tutela, Enel Energia è obbligata a pagare l'impresa di distribuzione (anche nel caso in cui questa sia Enel Distribuzione) per il trasporto dell'energia e per gli altri servizi da essa resi; ne consegue che ogni vicenda di attivazione non richiesta comporta per Enel Energia, a parte l'incidenza sui costi generali di gestione, un costo netto, corrispondente alle somme pagate all'impresa di distribuzione che non potranno essere più recuperate;

– sul piano giuridico deve escludersi, in primo luogo, la ricorrenza della fattispecie di cui all'art. 26, comma 2, lettera f), del Codice del Consumo, e ciò in quanto Enel Energia, una volta presa conoscenza della situazione lamentata dal cliente, non si è affatto attivata per "esigere il pagamento" della prestazione non richiesta dal consumatore. Anzi, appena conosciuto l'errore, il ripristino della situazione ex ante è avvenuto, sia in caso di ripensamento sia in caso di recesso registrato con ritardo, ex tunc, senza alcun cambiamento del fornitore originario e senza che il cliente abbia dovuto corrispondere alcunché ad Enel Energia. A tal fine, al cliente è stata trasmessa, nel giro di pochi giorni, una comunicazione con la quale è stato informato del fatto che la società ha preso atto della volontà espressa dal cliente stesso e lo invita a non tener conto di eventuali comunicazioni o fatture che, per disguidi meramente tecnici, dovessero nel frattempo pervenire;

– né ricorrono i requisiti della clausola generale "seconda" dell'art. 24 del Codice del Consumo, in quanto nel caso di specie sono assenti gli elementi che la caratterizzano (che possono essere isolatamente o cumulativamente presenti, nelle singole fattispecie), quali, "molestie" "coercizione" o "indebito condizionamento". Né, infine, può trovare applicazione la clausola generale "primaria" dell'art. 20 del Codice del Consumo, atteso che nella fattispecie in esame sono assenti ambedue gli elementi che devono essere cumulativamente presenti: (i) la violazione delle regole di diligenza professionale e (ii) l'idoneità a falsare in misura apprezzabile il comportamento economico di un consumatore medio;

– quanto alla "diligenza professionale" si precisa che Enel Energia S.p.A. si è attivata per reprimere gli episodi accertati e per prevenire il ripetersi del fenomeno delle attivazioni non richieste. In particolare, oltre a quanto già riferito, ha spontaneamente attuato il contenuto degli impegni proposti con particolare riferimento alla pratica del teleselling; ha eliminato le clausole dei contratti con i Teleseller che prevedevano un premio al raggiungimento di un determinato numero di attivazioni applicando un nuovo sistema di remunerazione che prevede una retribuzione fissa (pari al 20% del totale) riconosciuta in funzione di una previsione cautelativa di attività svolta andata a buon fine e una variabile commisurata ai contratti conclusi e attivati a consuntivo. La Divisione Mercato di Enel cui appartiene Enel Energia ha istituito nell’ambito della funzione Customer Care una Unità verifiche commerciali, che svolge controlli preventivi al fine di evitare il verificarsi di pratiche come quelle denunciate. In particolare, l'Unità verifiche commerciali svolge ogni mese controlli su pratiche documentali, mistery calls, affiancamento con ascolto in doppia cuffia (0,2 per mille), indagini telefoniche tramite call-back ai clienti, visite ispettive di qualità;

– Enel Energia ha introdotto nuove disposizioni nel contratto di agenzia con cui ha previsto l'applicazione di penali come reale deterrente all'eventuale verificarsi di pratiche irregolari da parte di agenti, ed ha rafforzato la task force interna per il controllo dell'operato degli agenti, ha tempestivamente "lavorato" e risolto tutti i casi sollevati dai clienti, che hanno dato luogo al presente procedimento ed ha razionalizzato e reso più efficiente il processo interno di lavorazione di eventuali nuove contestazioni da parte di clienti che contestino l'avvenuta attivazione;

– per tutto quanto esposto Enel Energia ritiene che non sussistano i presupposti per l'emanazione di un eventuale ordine inibitorio, quanto alle attivazioni non richieste, da parte di codesta Autorità. Si ricorda a tal proposito, che l'art. 27, comma 2, del Codice del Consumo dispone che l'Autorità "inibisce la continuazione delle pratiche commerciali scorrette e ne elimina gli effetti". Presupposto necessario per l'adozione del provvedimento è che vi sia una situazione di pericolo di "continuazione" del comportamento contestato;

– consegue a quanto detto che - quanto alla materia delle attivazioni non richieste - il presente procedimento può dar luogo solo all'accertamento dell'obiettiva antigiuridicità di singoli episodi, verificatisi in passato e definitivamente cessati, senza alcun pericolo attuale di continuazione o ripetizione;

– l’"interesse pubblico all'accertamento dell'eventuale infrazione" può essere adeguatamente soddisfatto anche mediante una pronuncia finale di mero accertamento, atta a costituire precedente in ordine alla obiettiva antigiuridicità di certe pratiche e a prevenirne la ripetizione, da parte di tutte le imprese operanti nei mercati interessati;

– con riferimento alla sanzione amministrativa pecuniaria, il dato testuale dell'art. 27, comma 9, del Codice del Consumo è chiaro nel senso che l'irrogazione della sanzione pecuniaria si aggiunge necessariamente all'inibitoria. Nulla è detto, invece, per le eventuali pronunce di mero accertamento di pratiche commerciali già definitivamente cessate;

– secondo l'art. 27, comma 13, del Codice, l'irrogazione della sanzione amministrativa pecuniaria presuppone l'accertamento della colpevolezza (in termini di colpa o dolo) dell'impresa interessata in assenza della quale deve ammettersi la possibilità che il provvedimento finale contenga un dispositivo inibitorio (l'inibitoria non richiede l'accertamento della colpevolezza, ma solo dell'obiettiva antigiuridicità del comportamento, nonché del pericolo di continuazione o ripetizione), senza condanna pecuniaria;

– per quanto concerne il profilo della ingannevolezza della campagna pubblicitaria di cui alla lettera c), punto II, del provvedimento di avvio, si evidenzia che i messaggi contenuti nei volantini utilizzati nel corso della campagna pubblicitaria non fossero, neanche nella loro versione iniziale, idonei a falsare "in misura apprezzabile" il comportamento economico dei consumatori medi del servizio, né sotto il profilo dell'identità del soggetto offerente, né sotto quello dell'eventuale passaggio al mercato libero;

– non appare fondata la contestazione circa la mancata indicazione, nella comunicazione commerciale contestata, della "adesione ad un piano tariffario soggetto, in futuro, alle variazioni di mercato";

– i volantini pubblicitari di cui si tratta forniscono le informazioni essenziali per rendere edotto il consumatore sulla circostanza che non trovano applicazione, nelle offerte commerciali proposte, le tariffe regolate dall'AEEG (anch'esse, peraltro, pur sempre collegate alle variazioni di mercato), e che i prezzi dell'offerta hanno una durata limitata nel tempo (due anni): durante detto periodo il cliente ha certezza delle condizioni che verranno applicate. Inoltre, nella sezione "per saperne di più" alla specifica domanda "e se sono già cliente Enel?" è adeguatamente evidenziata la differenza fra l'essere cliente di Enel Distribuzione e l'essere cliente di Enel Energia, dando certezza dell'identità del proponente e chiarendo il passaggio, con la sottoscrizione dell'offerta, al mercato libero (punto peraltro chiarito anche alla domanda "cosa cambia con la liberalizzazione dell'energia elettrica?" presente nella stessa sezione). In quest'ottica non si verifica alcun pregiudizio per il cliente, dato che le variazioni tariffarie cui sono soggette le offerte di Enel Energia sono, quanto meno, le stesse della tariffa regolata dall'AEEG (vedi ad esempio le componenti relative a trasporto e dispacciamento per la fornitura di energia elettrica e il prezzo del gas nell'offerta Vantaggio 5+), che, come è noto segue gli andamenti del mercato;

– con riferimento alla documentazione contrattuale che il consumatore ha in ogni caso modo di analizzare prima della conclusione del contratto, ricordiamo che l'AEEG ha imposto agli operatori che effettuano offerte ai clienti residenziali una scheda di confrontabilità del prezzo rispetto alla tariffa regolata, al fine di rendere edotto e consapevole il cliente prima della sottoscrizione del contratto. Inoltre, nelle condizioni generali di fornitura è espressamente disciplinata la modalità di variazione delle condizioni economiche allo scadere di ciascun periodo di applicabilità delle medesime, come ribadito nelle condizioni tecnico economiche della fornitura. Infine, come espressamente previsto nelle condizioni generali di contratto, per rispettare le previsioni della delibera AEEG n. 144/2007 i clienti, sono sempre liberi, con un preavviso minimo (1 mese), di cambiare fornitore tornando, senza costi aggiuntivi, se lo ritengono conveniente, nel servizio di maggior tutela con le condizioni economiche fissate dall'AEEG, o passando ad altro fornitore del mercato libero;

– con riferimento allo spot televisivo diffuso tra l'altro in data 14 ottobre 2007, l'Autorità, pertanto, dovrebbe considerare i rinvii fatti, con adeguata evidenza, al sito internet www.enel.it, nel quale è descritta con grande chiarezza la differenza fra mercato libero e mercato della maggior tutela e al numero verde che il cliente può chiamare per ottenere tutte le informazioni necessarie per consentire al cliente una scelta consapevole;

– anche gli script recuperati presso le diverse sedi dei contact center espongono in maniera chiara e precisa tutte le informazioni di cui il cliente necessita per operare una scelta libera e consapevole. Peraltro, a prescindere dall'indicazione della mission del soggetto che pubblicizza un'offerta, sia essa sul mercato elettrico che nel mercato del gas, e dalla scorrettezza dell'omissione informativa, che si contesta, è evidente come l'accettazione di una nuova offerta contrattuale determina necessariamente una consapevole modifica dello status quo nel quale si trovava precedentemente il cliente;

– si contesta poi l'affermazione secondo cui i comportamenti oggetto del procedimento sarebbero caratterizzati da un elevato grado di offensività in quanto idonei a raggiungere un elevato numero di consumatori che, anche in considerazione della recente liberalizzazione, versano presumibilmente in una situazione di asimmetria informativa;

– sul punto si osserva che la campagna pubblicitaria e di vendita, che ha dato luogo ai comportamenti censurati dall’Autorità, è cessata al 31 gennaio 2008, come già accertato dall’Autorità e che il profilo dell'informazione generale del consumatore sulle regole di funzionamento del mercato (che è un aspetto del "diritto all'educazione al consumo", di cui parla l'art. 2, comma 2, lettera d), del Codice del Consumo) non può essere fatto gravare - e in ogni caso non in via esclusiva o prevalente - sulle imprese operanti nei mercati stessi. Il compito di fornire un'adeguata pubblicizzazione su eventuali mutamenti delle regole generali di funzionamento dei mercati (nella specie: dell'avvenuta liberalizzazione e delle novità intervenute nel mercato dell'energia) spetta principalmente alle istituzioni, ed in primo luogo all'AEEG.

14. Con comunicazione dell’11 giugno 2008 è stato richiesto alla Società Enel S.p.A. e alla Società Enel Energia S.p.A. di fornire le seguenti informazioni, corredate dalla relativa documentazione: indicazioni in ordine al periodo di diffusione ed ai Partner che hanno utilizzato gli script acquisiti nel corso dell’ispezione presso la sede di Enel Energia S.p.A. (Doc. n. 126, 127,129, 205, 259); copia di ogni altra tipologia di script utilizzata dai Provider per le chiamate in uscita (outbound) ed in entrata (inbound) da ottobre 2007 ad oggi, volte a promuovere presso i clienti residenziali le offerte di fornitura di energia elettrica e di gas naturale declinabili in "Single Energy" o in "Dual Energy"; informazioni in merito ai processi e alle forme di conclusione dei contratti a distanza utilizzate nell’ambito del canale di Teleselling per il segmento residenziale da ottobre 2007 ad oggi; nell’ambito dell’acquisizione dei clienti residenziali nel mercato libero, documentazione interna dalla quale possano evincersi le procedure e i tempi di registrazione nel sistema aziendale (CRM) Customer Relationship Management dei contratti e dei siti residenziali, nonché il processo e le modalità di lavorazione dei contratti e dei siti inseriti nel sistema come "lavorabili", con particolare riferimento al canale agenti e al canale telefonico in outbound.

Con comunicazione del 17 giugno 2008 Enel Energia S.p.A. ha precisato che gli script acquisiti nel corso dell’ispezione volti a promuovere le offerte in Single Energy e Dual Energy (sopra descritti) sono stati diffusi nel periodo compreso tra il 1° febbraio 2008 e il 22 marzo 2008 da 14 Partner dislocati sul territorio nazionale. Contestualmente sono stati prodotti gli script utilizzati sino al 31 gennaio 2008 per il canale di teleselling outbound e per il canale inbound. Oltre agli script già acquisiti in corso di ispezione [24] sono stati prodotti per il canale outbound script denominati "Mercato Residenziale Elettrico Script Teleselling Clienti Accendipremi" e "Mercato Residenziale Elettrico Script Teleselling Clienti ex Enel Club". I primi concernono le chiamate rivolte a consumatori che siano già clienti Enel per la fornitura di gas ed iscritti all’Accendipremi volte a promuovere l’offerta "Energia Pura Casa". I secondi contengono le istruzioni impartite agli operatori per chiamate rivolte a clienti iscritti al programma Enel Club ai quali viene proposta per l’elettricità l’offerta "Energia pura casa" e, qualora il cliente disponga di una fornitura gas, l’offerta "Vantaggio 5 +". Anche in questi casi, al pari degli altri script acquisiti in ispezione, non sono fornite indicazioni in merito alla circostanza per cui l’adesione alle offerte proposte determina il passaggio dal regime di Maggior Tutela al Mercato libero, con conseguente adesione ad un piano tariffario soggetto, in futuro, alle variazioni di mercato nonché indicazioni sulla natura effettiva del modulo che il consumatore èchiamato a sottoscrivere [25].

Inoltre, è stato prodotto un documento concernente il Processo di Vendita che ha caratterizzato il Canale teleselling fino al 22 marzo 2008 e le innovazioni apportate dal 22 aprile 2008. In particolare, dal documento si evince che sino alla data del 22 marzo 2008 il processo era caratterizzato dai seguenti passaggi: invio di direct mailing (plichi contenenti una proposta contrattuale) a liste di potenziali clienti acquistate da fornitori specializzati; contatto telefonico verso potenziale cliente caratterizzato da una prima chiamata per verificare la ricezione della proposta contrattuale, una seconda chiamata in caso di avvenuta ricezione per spiegare l’offerta e dopo l’accettazione assistere il potenziale cliente nel completamento della proposta contrattuale, una terza chiamata sul potenziale cliente per verificare il re-invio del modulo firmato a Enel Energia, una quarta chiamata se la proposta contrattuale non è ancora rientrata a Enel Energia, una quinta chiamata a seguito della documentazione inviata dal potenziale cliente per il completamento dei dati mancanti.

15. Nel corso dell’audizione, i rappresentanti delle Società Enel S.p.A., Enel Energia S.p.A., Enel Distribuzione S.p.A., Enel Servizio Elettrico S.p.A., hanno precisato, inoltre, che: i) Le Divisioni in cui si articola la struttura di Enel S.p.A. rappresentano unicamente raggruppamenti funzionali di attività ovvero modelli di business che corrispondono alle diverse fasi della filiera produttiva, senza che vi sia alcuna corrispondenza sul piano giuridico. Le divisioni sono strutture che consentono un confronto interno tra le diverse società e rispondono ad una esigenza informativa richiesta dallo stesso mercato che, per tradizione, è portato a riconoscere unicamente il gruppo Enel nel suo complesso; ii) i reclami aventi ad oggetto il passaggio al mercato libero per disconoscimento di firma vengono gestiti da Enel Energia S.p.A.. Le fasi sono state rese più efficienti ultimamente. Una volta accertato il disconoscimento parte una segnalazione all'ufficio vendite e nello stesso tempo la pratica viene affidata all'unità "fatturazione e credito" che sospende le azioni di recupero del credito e provvede allo storno delle fatture. Il cliente viene riportato nel mercato di maggior tutela alla prima data utile secondo la normativa di settore (Delibere 42/08 e 144/07 dell'AEEG). Il reclamo per falsificazione di firma e le denunce relative all’esercizio del diritto di ripensamento gestite con ritardo, pertanto, vengono trattate come una disdetta ordinaria; iii) l'attività di promozione attraverso il canale di Teleselling viene svolta unicamente da soggetti esterni sia in outbound che in inbound (Teleseller) mentre l'attività di promozione attraverso il canale "agenti" può essere svolta sia da dipendenti interni - Key Account Manager - KAM che da società esterne. Il processo di inserimento delle proposte commerciali nei sistemi informatici aziendali adottati per la registrazione dei contratti prevede che i Provider che effettuano le chiamate in uscita (outbound) o ricevono le chiamate in entrata (inbound) o le agenzie provvedono a inserire nei sistemi (CRM e PRM) i dati essenziali del cliente riportati, poi, sul kit contrattuale successivamente inviato al cliente. La richiesta si considera "lavorabile" una volta che sia pervenuto il contratto in forma cartacea che viene scannerizzato e confrontato con i dati presenti nel sistema. In particolare, l'operatore di acquisition verifica la completezza del contratto e conferma l'offerta a sistema attraverso il tasto invio. Da questo momento può partire la richiesta di fornitura ossia si chiede al distributore l'attivazione del trasporto di energia al cliente che l'ha acquistata. Dal momento in cui arrivano i moduli cartacei, il processo di scannerizzazione, confronto e conferma si conclude in poche ore. Il processo descritto è svolto da società esterne e controllato a campione da un gruppo di dipendenti preposti alla gestione ed al monitoraggio dell'intero processo di acquisizione. Mensilmente i contratti lavorati a sistema sono in media 60.000. Da gennaio è obbligatorio recuperare il POD, un codice dato dal distributore.

16. Ai sensi dell’articolo 27, comma 7, del Decreto Legislativo n. 206/05, con comunicazione del 21 marzo 2008, Enel Energia S.p.A. ha presentato impegni volti a rimuovere i profili di scorrettezza delle pratiche commerciali oggetto di contestazione.

L’Autorità, nella sua adunanza del 10 aprile 2008, ha ritenuto gli impegni presentati inammissibili e ne ha, pertanto, disposto il rigetto.

17. In data 7 luglio 2008 è stata comunicata alle parti la data di conclusione della fase istruttoria ai sensi dell’articolo 16, comma 1, del Regolamento.


V. PARERE DELL’AUTORITÀ PER LE GARANZIE NELLE COMUNICAZIONI

18. Poiché le pratiche commerciali oggetto del presente provvedimento sono state diffuse anche per via televisiva e tramite telefono, in data 18 luglio 2008 è stato richiesto il parere all’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, ai sensi dell’articolo 27, comma 6, del Decreto Legislativo n. 206/05.

Con parere pervenuto in data 5 agosto 2008, la suddetta Autorità ha ritenuto che le pratiche commerciali rappresentate dai messaggi veicolati attraverso il canale telefonico (Script: istruzioni fornite all’utente nel corso della telefonata) e dallo spot televisivo, di sua competenza, risultano scorrette ai sensi degli articoli 20, 21, 22, 23, 24, 25 del Decreto Legislativo n. 206/05, sulla base delle seguenti considerazioni:

– i messaggi veicolati attraverso il canale telefonico, non fornendo indicazioni in merito alla circostanza che per i consumatori in regime di maggior tutela l'adesione all'offerta proposta comporta il passaggio al mercato libero con conseguente adesione ad un piano tariffario soggetto a possibili variazioni nonché omettendo informazioni in merito al contenuto del modulo che il consumatore è chiamato a sottoscrivere per l'attivazione dell'offerta e relativamente all'esercizio del diritto di ripensamento, appaiono idonei ad ingannare il consumatore inducendolo ad assumere una decisione di natura commerciale che non avrebbe altrimenti preso;

– lo spot televisivo della durata di 15 secondi, andato in onda in data 14 ottobre 2007 alle ore 21.17 su RaiTre, per le espressioni e le modalità utilizzate non appare idoneo a rendere edotti i telespettatori sulle reali caratteristiche dell'offerta e sull'identità dell'operatore che la propone. Infatti, il messaggio, mediante l'indicazione "L'offerta è proposta da Enel Energia, società di Enel. Offerta disponibile per chi ha il contatore elettronico teleletto" riportata in basso, per pochissimi secondi e con caratteri di piccole dimensioni, non evidenzia adeguatamente che la tariffa "bioraria" pubblicizzata è un'offerta proposta da Enel Energia, la società del Gruppo Enel operante nel mercato libero, e che, pertanto, l'adesione all'offerta comporta per i clienti residenziali in regime di maggior tutela il passaggio al mercato liberalizzato con conseguente adesione ad un piano tariffario suscettibile di possibili variazioni connesse all'andamento del mercato. Lo spot pertanto, risulta caratterizzato da omissioni che, riguardando caratteristiche essenziali dell'offerta, lo rendono idoneo ad ingannare il consumatore inducendolo ad assumere una decisione di natura commerciale che non avrebbe altrimenti preso;

– per l'effetto, i messaggi in questione, risultando idonei ad indurre in errore i destinatari ai quali si rivolgono in merito all'identità del professionista dal quale provengono le offerte, alle condizioni di mercato, alle modalità di conclusione del contratto, ai diritti che il consumatore può esercitare e a pregiudicarne il comportamento economico, integrano la violazione del disposto degli articoli 20, 21, 22, 23, 24 e 25, del Decreto Legislativo n. 206/05.


VI. VALUTAZIONI CONCLUSIVE

19. In premessa si rileva che, alla luce delle risultanze istruttorie e delle considerazioni che seguono, si considera destinataria del presente provvedimento la società Enel Energia S.p.A. e, con esclusivo riferimento al messaggio televisivo, anche la società Enel S.p.A., in qualità di committente. Nel merito, preliminarmente si osserva come le fattispecie descritte nel precedente punto II, lettere a), b) e c), costituiscano una pluralità di condotte ciascuna delle quali individua una distinta pratica commerciale scorretta, singolarmente ed autonomamente valutabile come contraria agli articoli 20, 21, 22, 23, 24, 25 e 26, lettera f), del Codice del Consumo.

Gli illeciti in esame, per ognuno dei quali, per i motivi di seguito esposti, sussistono l’ingannevolezza e la contrarietà alla diligenza professionale, sono stati posti in essere con condotte distinte, hanno autonomia strutturale, sono riconducibili a differenti pratiche commerciali scorrette.

Tali connotati di autonomia emergono palesemente da un semplice esame delle condotte medesime sotto un profilo puramente oggettivo.

Reciprocamente autonome, infatti, debbono innanzitutto considerarsi le condotte di cui alle lettere a) e b) del punto II, posto che la prima si è risolta nel passaggio di clienti residenziali dal regime di maggior tutela al mercato libero della vendita di energia elettrica, mentre la seconda ha riguardato il cambio di fornitore di gas naturale. La diversità del prodotto oggetto delle pratiche commerciali in questione comporta di per sé l’autonomia strutturale delle medesime.

Parimenti non può essere ricondotta ad unità, rispetto alle due fattispecie descritte nelle lettere a) e b) del punto II, quella di cui alla lettera c), la quale si presenta con chiari connotati di autonomia strutturale, risolvendosi nella diffusione della campagna pubblicitaria con particolare riferimento allo spot televisivo ed al volantino sopra descritti. Condotta quest’ultima evidentemente distinta dall’’attivazione di forniture di energia elettrica e/o di gas non richieste, dall’imposizione di ostacoli all’esercizio del diritto di ripensamento, nonché dalla diffusione di comunicazioni commerciali che possono, come si vedrà nel prosieguo, comportare la contestuale formulazione di una proposta contrattuale rivolta dal consumatore al professionista.

Con particolare riferimento ai comportamenti descritti al punto II del presente provvedimento sub a) e b), le risultanze istruttorie evidenziano che il passaggio di clienti residenziali dal regime di Maggior tutela al mercato libero dell’energia elettrica e l’acquisizione di clienti sul mercato del gas sono stati realizzati mediante: l’attivazione di forniture di energia elettrica e/o di gas non richieste; l’imposizione di ostacoli all’esercizio del diritto di ripensamento; la diffusione di comunicazioni commerciali ingannevoli in violazione dell’articolo 21 e 22 del Codice del Consumo; l’adozione di forme di commercializzazione del prodotto (rectius azioni di marketing) aggressive ai sensi degli articoli 24 e 25 del Codice del Consumo.

20. Attivazione di fornitura di energia elettrica e/o di gas naturale non richiesta [26]

Quanto alle condotte descritte alle lettere a) e b), del punto II, come si evince dalle risultanze istruttorie, in alcuni casi, i comportamenti contestati sono riconducibili all’esistenza di richieste di fornitura di energia elettrica e/o di gas naturale mai sottoscritte dai consumatori che lamentano la falsificazione della firma.

In proposito, Enel Energia ha affermato di aver accertato che tali ipotesi sono state causate da agenti terzi che, in violazione di specifiche clausole contrattuali, hanno falsificato la sottoscrizione delle proposte commerciali. In base a quanto previsto dalle procedure interne ed azionando meccanismi di tutela stabiliti nei contratti, dopo aver effettuato tutte le opportune verifiche verso i clienti, gli agenti coinvolti sono stati allontanati e sono state applicate le penali previste nei confronti delle agenzie.

Secondo Enel Energia, inoltre, il cliente non subisce alcun pregiudizio economico dalla vicenda, in quanto la prassi instaurata da Enel Energia, sin dall'inizio della propria attività e potenziata dopo l’avvio del presente procedimento, prevede che, a seguito di qualsiasi contestazione del cliente compresa l’ipotesi del disconoscimento di firma, la Società considera privo di effetti ex tunc il rapporto contrattuale, eliminando qualsiasi addebito a carico del cliente.

La società sostiene di aver inviato ai consumatori una lettera con la quale informa il cliente di aver annullato il contratto sin dall’origine invitandolo a non tener conto delle successive comunicazioni che lo stesso dovesse ricevere in senso contrario "per meri errori tecnici".

Enel Energia ritiene, pertanto, che l’attivazione di fornitura di energia e/o di gas naturale non richiesta non possa esserle imputata.

In realtà, le comunicazioni indirizzate agli utenti acquisite agli atti, non contengono alcun riferimento alle successive eventuali comunicazioni che il cliente dovesse ricevere in senso contrario.

Da alcune segnalazioni si evince poi che, a fronte di reclami verbali oscritti inviati a Enel Energia o ad altre società del gruppo [27], i consumatori sono stati invitati a richiedere una copia del contratto al fine di verificare l’effet