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Il contratto autonomo di garanzia configura un debito di valuta che non può trasformarsi in debito di valore
Pubblicata il 19/10/2009
Il contratto autonomo di garanzia, avendo la funzione di garantire, nei confronti del beneficiario, l'adempimento dell'obbligo di deposito cauzionale, assunto dallo stesso contraente nella somma legalmente predeterminata, configura un debito di valuta che non può trasformarsi in debito di valore avuto riguardo al danno derivante dall'inadempimento dell'obbligazione principale poiché l'obbligazione del garante è da essa svincolata. Pertanto, l'eventuale mora personale del fideiussore produce gli effetti previsti dall'articolo 1224 del Cc, e perciò la tardività del pagamento della cauzione effettuato dal garante rispetto al termine indicato nelle condizioni di polizza può solo implicare, in applicazione dell'articolo 1224, comma 2 del Cc il riconoscimento del maggior danno, oltre gli interressi, che al creditore sia derivato dall'impossibilità di disporre della somma durante il periodo della mora. (Corte di Cassazione Sezione 3 Civile, Sentenza del 23 giugno 2009, n. 14621)
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REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONE TERZA CIVILE
Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. SENESE Salvatore - Presidente
Dott. TALEVI Alberto - Consigliere
Dott. AMATUCCI Alfonso - Consigliere
Dott. CHIARINI M. Margherita - rel. Consigliere
Dott. D'AMICO Paolo - Consigliere
ha pronunciato la seguente:
SENTENZA
sul ricorso 28476-2004 proposto da:
MU. DU. MA. IT. AS. E. RI. SPA, in persona del suo Procuratore Generale Avv. Pe. Ro. elettivamente domiciliato in ROMA, VIA G. PAISIELLO 40, presso lo studio dell'avvocato MORGANTI DAVID, che la rappresenta e difende giusta procura a margine del ricorso;
- ricorrente -
contro
MINISTERO DELLE INFRASTRUTTURE E DEI TRASPORTI elettivamente domiciliato in ROMA, VIA DEI PORTOGHESI 12, presso gli uffici dell'AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, da cui e' difeso per legge;
- controricorrente -
avverso la sentenza n. 2165/2004 della CORTE D'APPELLO di MILANO, depositata il 20/07/2004;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 13/03/2009 dal Consigliere Dott. MARIA MARGHERITA CHIARINI;
udito l'Avvocato DAVID MORGANTI;
udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. RUSSO Libertino Alberto che ha concluso per il rigetto del ricorso.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Il Ministero dei LL.PP. conveniva dinanzi al Tribunale di Milano la societa' La. Na. s.p.a. chiedendone la condanna al pagamento della somma di lire 108.029.325 - oltre interessi legali e rivalutazione monetaria dal trentesimo giorno di ricevimento della diffida al saldo - corrispondente alla cauzione definitiva prestata, ai sensi del Decreto del Presidente della Repubblica n. 1063 del 1962, articolo 3 e Legge n. 1 del 1978, articolo 13 dall' impresa Ed. s.r.l., aggiudicataria di un contratto di lavori di riordino funzionale ed edilizio e di realizzazione di una palestra in un liceo di Milano, per lire 1.080.292.650, mediante polizza fideiussoria a prima richiesta, rilasciata il (OMESSO) a garanzia degli obblighi assunti, di cui non era neppure iniziato l'adempimento, con conseguente rescissione in danno del contratto ed aggiudicazione dei lavori d'ufficio ad altra impresa, con aggravio dei costi.
L'assicurazione contestava la domanda e chiedeva di esser manlevata, ai sensi dell'articolo 1953 cod. civ., da Ag. Ma. , Co. Lu. e Po.Al. che, chiamati in causa, eccepivano l'estinzione della garanzia fideiussoria ai sensi dell'articolo 1957 cod. civ..
Il Tribunale accoglieva la domanda nei confronti dell'assicurazione e quella di garanzia di questa nei confronti dei terzi chiamati.
Con sentenza del 20 luglio 2004 la Corte di appello di Milano rigettava l'appello dell'assicurazione La. Na. Compagnia Italiana di assicurazioni e riassicurazioni affermando: 1) la polizza, stipulata con una compagnia di assicurazione, aveva la funzione di sostituire il deposito cauzionale del privato nei confronti dell'amministrazione a garanzia delle obbligazioni assunte ed era quindi un' assicurazione e non una fideiussione; 2) il termine di adempimento per il garante era di trenta giorni dalla richiesta e senza necessita' di consenso del contraente, ancorche' da avvisare, che nulla poteva eccepire in merito (clausola n. 5); 3) in base all'articolo 3 del contratto all'amministrazione era inopponibile il mancato pagamento dei supplementi di premio nel caso di prolungamento della durata dell'appalto rispetto a quella prevista e percio' il termine di scadenza della polizza riguardava i contraenti, potendo la garanzia perdurare oltre la scadenza della polizza e fino all'approvazione del certificato di collaudo (articolo 1 c.g.a.); 4) dunque il rapporto assicuratore beneficiario era autonomo dal rapporto assicuratore assicurato e quindi era inapplicabile l'articolo 1957 cod. civ.; 5) i nuovi lavori richiesti dall' amministrazione non avevano modificato l'oggetto del contratto, ma soltanto le sue modalita' di esecuzione, accettate dall'Editalia, ed il nuovo prezzo era contenuto nel quinto di cui al Decreto del Presidente della Repubblica n. 1063 del 1962, articolo 14 e percio' nessun addebito poteva esser rivolto all'amministrazione; 6) la delibera di rescissione del contratto non era stata impugnata e l'azione esercitata dall'assicurazione nei confronti dei terzi chiamati non era di rilievo, ma di regresso; 7) sulla somma, trattandosi di inadempimento contrattuale, dovevano esser riconosciuti interessi e rivalutazione essendo il debito di valore.
Ricorre per cassazione la Mu. Du. Ma. It. As. e. ri. s.p.a. a cui resiste il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti. La ricorrente ha depositato memoria.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Con il primo motivo la ricorrente deduce: "La natura della polizza ed i suoi presupposti di escussione; contraddittorieta' ed erroneita' della decisione, falsa applicazione di norme di legge ed in particolare dell'articolo 1370 cod. civ. in riferimento alle c.g.a. e all'articolo 1936 e segg. cod. civ.".
Il contratto e' denominato polizza fideiussoria ed e' espressamente prevista la rinunzia al beneficium excussionis percio' e' un contratto accessorio e non autonomo di garanzia. Peraltro la Corte di merito ne ha affermato la natura di assicurazione fideiussoria o cauzionale, e percio' e' una fideiussione a norma dell'articolo 1936 cod. civ. e l'oggetto dell'obbligazione e' sostitutivo o di regresso, diverso da quello indennitario proprio dell' assicurazione. Inoltre a differenza del contratto assicurativo e' coperto anche l'inadempimento volontario del debitore e quindi non e' trasferito il danno del creditore, ma il fideiussore paga in luogo del debitore inadempiente e nel testo del contratto manca una rinunzia espressa a sollevare eccezioni inerenti al rapporto garantito.
Il motivo e' infondato.
In tema di appalto di opere pubbliche il Decreto del Presidente della Repubblica n. 1063 del 1962, articolo 3 stabilisce che la cauzione definitiva, a garanzia di obbligazioni verso lo Stato o altri enti pubblici committenti, anziche' esser prestata in numerario o in titoli di Stato o garantiti dallo Stato, puo' essere costituita da fidejussione bancaria e la Legge n. 1 del 1978, articolo 13 consente che sia sostituita da polizza cauzionale rilasciata da impresa di assicurazione regolarmente autorizzata all'esercizio del ramo cauzioni rimettendo all'autonomia delle parti il contenuto del contratto.
Questa Corte ha ripetutamente affermato che, se in seguito alla richiesta di pagamento della cauzione da parte del creditore - beneficiario il contraente garantito non puo' opporsi o far valere le eccezioni attinenti alla validita', all'efficacia ed alle vicende del rapporto di base, si configura un contratto autonomo di garanzia personale di tipo cauzionale in quanto il garante adempie, per effetto dell'atto unilaterale di richiesta del garantito, l'obbligazione pecuniaria omogenea a quella dovuta dall'appaltatore - avente funzione di risarcimento forfettizzato del danno o di penale - svincolata dal rapporto principale (Cass. 10486/2004, 3257/2007).
1.1 - Erronea interpretazione della clausola n. 5.
Nella predetta clausola manca il "pagamento a prima richiesta" o "senza alcuna riserva", non equipollente alla clausola secondo la quale il pagamento deve esser effettuato entro trenta giorni, ma senza contestazioni, mentre la clausola di inopponibilita' di eccezioni concerne il rapporto contraente - garantito e non beneficiario fideiussore.
Il motivo e' infondato.
Va infatti riaffermato (Cass. 8324/2001, 903/2008) che non vale ad escludere la configurabilita' del contratto autonomo di garanzia la pattuizione del pagamento del garante entro il termine massimo di trenta giorni dalla richiesta del creditore per il pagamento del garante anziche' "a semplice richiesta" o "a prima richiesta" del creditore, perche' decisiva al fine della configurabilita' del contratto autonomo di garanzia e' l'esclusione della legittimazione del debitore principale a chiedere al garante di opporre al creditore garantito le eccezioni nascenti dal rapporto principale, in deroga alla disciplina legale dell' obbligazione fideiussoria tipica, accessoria di quella principale, in cui il fideiussore ha l'onere di preavvisare il debitore principale che intende procedere al pagamento (articolo 1952 c.c., comma 2) allo scopo di metterlo in condizione di fare tempestiva opposizione ove sussistano idonee ragioni da eccepire al creditore (ragioni poi opponibili al fideiussore che abbia pagato senza osservare l'onere del preavviso: Cass. 3964/1999).
Pertanto la censura va respinta.
2.- Con il secondo motivo la societa' deduce: "Errata interpretazione sulla durata della garanzia prestata dalla societa' Mu. con riferimento alla risoluzione del contratto di appalto: erroneita' e contraddittorieta' della decisione, falsa applicazione di norme di legge, in particolare dell'articolo 1370 cod. civ.".
La scadenza dell' obbligazione fideiussoria era quella pattuita sul frontespizio di polizza e non fino all'approvazione del certificato di collaudo per non esporre la Compagnia a tempo indeterminato.
La censura e' infondata.
Infatti il rapporto fra i contraenti, con riguardo a polizza cauzionale che sia stata stipulata dall'appaltatore di opera pubblica con impresa di assicurazione a garanzia degli impegni assunti verso l'Amministrazione committente (della Legge 3 gennaio 1978, n. 1, articolo 13), e' soggetto, anche in ordine alla durata del contratto, ai patti della polizza medesima, i quali pertanto possono contemplare la persistenza del contratto, con il consequenziale obbligo di pagamento del premio, fino alla certificazione del collaudo o della regolare esecuzione dei lavori. Tanto ha accertato il giudice del merito (n. 3, pag. 4 della narrativa) e il punto e' stato censurato in maniera inadeguata riproponendo le medesime argomentazioni motivatamente disattese dalla Corte territoriale, mentre, per altro verso, il principio affermato sulla scorta di tale accertamento e' del tutto conforme alla giurisprudenza di questa Corte (Cass. 7721/1992).
3.- Con il terzo motivo la stessa deduce: "illegittimita' e contraddittorieta' della decisione nella parte in cui rigetta l'eccezione di estinzione ex articolo 1957 cod. civ. omessa o insufficiente pronunzia su di un punto decisivo della controversia".
Erroneamente e' stata esclusa la decadenza del beneficiario per non aver esercitato le azioni nei confronti del garantito entro due o sei mesi, ai sensi della precitata norma.
Il motivo e' infondato.
La Corte di appello ha esaminato la clausola di polizza n. 5 - sul cui rispetto in concreto non vi e' contestazione - secondo la quale il debitore principale e' avvisato dal garante che a costui e' stato richiesto di pagare dal creditore garantito.
Quindi, anche a voler ritenere che l'onere imposto dall'articolo 1957 cod. civ. al creditore debba esser osservato anche nel contratto autonomo di garanzia, se non diversamente disposto dalle parti - e quindi pur non volendo ravvisare l'incompatibilita' logica di tale contratto con detta norma (Cass. 6499/1990, 10486/2004) - puo' ritenersi, con tale avviso al debitore, assolto l'onere predetto perche' e' soddisfatta l'esigenza di protezione del fideiussore che la giurisprudenza orientata a ritenere la compatibilita' tra la deroga parziale del citato articolo 1957 cod. civ. ed il contratto autonomo di garanzia, ritiene meritevole di tutela (Cass. 10574/2003, 27333/2005).
4.- Con il quarto motivo l'assicurazione deduce: "Illegittimita' e contraddittorieta' della decisione nella parte in cui non configura come illegittima la rescissione contrattuale da parte dell'amministrazione. Omessa, insufficiente pronunzia su un punto decisivo della controversia ai sensi dell'articolo 360 c.p.c., n. 5".
La Corte di merito non ha considerato che l'Editalia ha eseguito opere diverse da quelle originarie, oltre il termine di scadenza della garanzia, ed il contratto originario era ineseguibile senza le nuove opere richieste dal Ministero, che esulano pero' dalla garanzia fideiussoria e percio' senza la proroga di essa ed il consenso all'ampliamento dell'oggetto, la polizza non era operativa.
La censura, in parte assorbita dalle considerazioni esposte in relazione ai primi due motivi, per la restante parte e' inammissibile risolvendosi in un'immotivata critica alle ragioni al riguardo esposte dalla sentenza impugnata, riassunte in narrativa (punti 5 e 6).
5.- Con il quinto motivo deduce: "Erroneita' e contraddittorieta' della decisione in punto di condanna al pagamento della rivalutazione. Violazione e falsa applicazione dell'articolo 1224 cod. civ.".
Il presunto maggior danno doveva esser provato ai sensi dell'articolo 1224 cod. civ. e comunque non oltre la sentenza che lo dispone e non fino al saldo.
Il motivo e' fondato limitatamente a quanto in appresso precisato.
Va innanzi tutto riaffermato (Cass. 7885/2001) che il contratto autonomo di garanzia, avendo la funzione di garantire, nei confronti del beneficiario, l'adempimento dell'obbligo di deposito cauzionale assunto dallo stesso contraente nella e somma legalmente predeterminata, configura un debito di valuta che non puo' trasformarsi in debito di valore avuto riguardo al danno derivante dall'inadempimento dell'obbligazione principale poiche' l'obbligazione del garante e' da essa svincolata. Pertanto l'eventuale mora personale del fideiussore produce gli effetti previsti dall'articolo 1224 cod. civ., e percio' la tardivita' del pagamento della cauzione effettuato dal garante rispetto al termine indicato nelle condizioni di polizza puo' solo implicare, in applicazione dell'articolo 1224 c.c., comma 2 il riconoscimento del maggior danno, oltre gli interessi, che al creditore sia derivato dall'impossibilita' di disporre della somma durante il periodo della mora).
Nella fattispecie essendo pacifico che la pubblica amministrazione impiega le somme nella sua disponibilita' per la realizzazione dei suoi fini istituzionali, il danno derivante dal ritardo, nel caso in cui il tasso di svalutazione monetaria superi quello degli interessi legali, si configura come danno ulteriore ai sensi dell'articolo 1224 c.c., comma 2 e, in quanto tale, diviene risarcibile. Pertanto al Ministero dei LL.PP. possono esser riconosciuti, dalla scadenza del trentesimo giorno dalla richiesta da parte dell'amministrazione - secondo la clausola n. 5 del contratto - sulla somma garantita gli interessi legali e la rivalutazione monetaria nella misura in cui sussista differenza tra il tasso dell'interesse legale e l'indice di svalutazione calcolato dall'ISTAT.
Avendo invece la Corte di merito ritenuto di valore il debito dell'assicurazione e cumulato interessi e rivalutazione monetaria, la sentenza impugnata va cassata "in parte qua".
Poiche' non sono necessari ulteriori accertamenti di fatto la causa puo' esser decisa nel merito con la condanna della s.p.a. Mu. Du. Ma. It. As. e. Ri. al pagamento della somma di lire 108.029.325, pari ad euro 55.792,50 oltre agli interessi legali e alla svalutazione monetaria nella misura dell'eccedenza dell'uno rispetto all'altra.
Concludendo vanno rigettati i primi quattro motivi di ricorso e va accolto il quinto in relazione al quale va cassata la sentenza impugnata.
Si confermano le statuizioni del giudizio di primo grado nei confronti dei terzi chiamati e la liquidazione delle spese dei giudizi di merito. Si compensano quelle del giudizio di Cassazione.
P.Q.M.
La Corte accoglie il quinto motivo di ricorso e rigetta gli altri; cassa la sentenza impugnata in relazione al motivo accolto e decidendo la causa nel merito condanna la societa' Mu. du. Ma. It. As. e. ri. a pagare a favore del Ministero dei Trasporti e delle Infrastrutture euro 55.792,50 oltre agli interessi legali e alla svalutazione monetaria come da motivazione. Conferma le statuizioni del giudizio di primo grado nei confronti dei terzi chiamati e la liquidazione delle spese dei giudizi di merito. Compensa le spese del giudizio di Cassazione.
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONE TERZA CIVILE
Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. SENESE Salvatore - Presidente
Dott. TALEVI Alberto - Consigliere
Dott. AMATUCCI Alfonso - Consigliere
Dott. CHIARINI M. Margherita - rel. Consigliere
Dott. D'AMICO Paolo - Consigliere
ha pronunciato la seguente:
SENTENZA
sul ricorso 28476-2004 proposto da:
MU. DU. MA. IT. AS. E. RI. SPA, in persona del suo Procuratore Generale Avv. Pe. Ro. elettivamente domiciliato in ROMA, VIA G. PAISIELLO 40, presso lo studio dell'avvocato MORGANTI DAVID, che la rappresenta e difende giusta procura a margine del ricorso;
- ricorrente -
contro
MINISTERO DELLE INFRASTRUTTURE E DEI TRASPORTI elettivamente domiciliato in ROMA, VIA DEI PORTOGHESI 12, presso gli uffici dell'AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, da cui e' difeso per legge;
- controricorrente -
avverso la sentenza n. 2165/2004 della CORTE D'APPELLO di MILANO, depositata il 20/07/2004;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 13/03/2009 dal Consigliere Dott. MARIA MARGHERITA CHIARINI;
udito l'Avvocato DAVID MORGANTI;
udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. RUSSO Libertino Alberto che ha concluso per il rigetto del ricorso.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Il Ministero dei LL.PP. conveniva dinanzi al Tribunale di Milano la societa' La. Na. s.p.a. chiedendone la condanna al pagamento della somma di lire 108.029.325 - oltre interessi legali e rivalutazione monetaria dal trentesimo giorno di ricevimento della diffida al saldo - corrispondente alla cauzione definitiva prestata, ai sensi del Decreto del Presidente della Repubblica n. 1063 del 1962, articolo 3 e Legge n. 1 del 1978, articolo 13 dall' impresa Ed. s.r.l., aggiudicataria di un contratto di lavori di riordino funzionale ed edilizio e di realizzazione di una palestra in un liceo di Milano, per lire 1.080.292.650, mediante polizza fideiussoria a prima richiesta, rilasciata il (OMESSO) a garanzia degli obblighi assunti, di cui non era neppure iniziato l'adempimento, con conseguente rescissione in danno del contratto ed aggiudicazione dei lavori d'ufficio ad altra impresa, con aggravio dei costi.
L'assicurazione contestava la domanda e chiedeva di esser manlevata, ai sensi dell'articolo 1953 cod. civ., da Ag. Ma. , Co. Lu. e Po.Al. che, chiamati in causa, eccepivano l'estinzione della garanzia fideiussoria ai sensi dell'articolo 1957 cod. civ..
Il Tribunale accoglieva la domanda nei confronti dell'assicurazione e quella di garanzia di questa nei confronti dei terzi chiamati.
Con sentenza del 20 luglio 2004 la Corte di appello di Milano rigettava l'appello dell'assicurazione La. Na. Compagnia Italiana di assicurazioni e riassicurazioni affermando: 1) la polizza, stipulata con una compagnia di assicurazione, aveva la funzione di sostituire il deposito cauzionale del privato nei confronti dell'amministrazione a garanzia delle obbligazioni assunte ed era quindi un' assicurazione e non una fideiussione; 2) il termine di adempimento per il garante era di trenta giorni dalla richiesta e senza necessita' di consenso del contraente, ancorche' da avvisare, che nulla poteva eccepire in merito (clausola n. 5); 3) in base all'articolo 3 del contratto all'amministrazione era inopponibile il mancato pagamento dei supplementi di premio nel caso di prolungamento della durata dell'appalto rispetto a quella prevista e percio' il termine di scadenza della polizza riguardava i contraenti, potendo la garanzia perdurare oltre la scadenza della polizza e fino all'approvazione del certificato di collaudo (articolo 1 c.g.a.); 4) dunque il rapporto assicuratore beneficiario era autonomo dal rapporto assicuratore assicurato e quindi era inapplicabile l'articolo 1957 cod. civ.; 5) i nuovi lavori richiesti dall' amministrazione non avevano modificato l'oggetto del contratto, ma soltanto le sue modalita' di esecuzione, accettate dall'Editalia, ed il nuovo prezzo era contenuto nel quinto di cui al Decreto del Presidente della Repubblica n. 1063 del 1962, articolo 14 e percio' nessun addebito poteva esser rivolto all'amministrazione; 6) la delibera di rescissione del contratto non era stata impugnata e l'azione esercitata dall'assicurazione nei confronti dei terzi chiamati non era di rilievo, ma di regresso; 7) sulla somma, trattandosi di inadempimento contrattuale, dovevano esser riconosciuti interessi e rivalutazione essendo il debito di valore.
Ricorre per cassazione la Mu. Du. Ma. It. As. e. ri. s.p.a. a cui resiste il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti. La ricorrente ha depositato memoria.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Con il primo motivo la ricorrente deduce: "La natura della polizza ed i suoi presupposti di escussione; contraddittorieta' ed erroneita' della decisione, falsa applicazione di norme di legge ed in particolare dell'articolo 1370 cod. civ. in riferimento alle c.g.a. e all'articolo 1936 e segg. cod. civ.".
Il contratto e' denominato polizza fideiussoria ed e' espressamente prevista la rinunzia al beneficium excussionis percio' e' un contratto accessorio e non autonomo di garanzia. Peraltro la Corte di merito ne ha affermato la natura di assicurazione fideiussoria o cauzionale, e percio' e' una fideiussione a norma dell'articolo 1936 cod. civ. e l'oggetto dell'obbligazione e' sostitutivo o di regresso, diverso da quello indennitario proprio dell' assicurazione. Inoltre a differenza del contratto assicurativo e' coperto anche l'inadempimento volontario del debitore e quindi non e' trasferito il danno del creditore, ma il fideiussore paga in luogo del debitore inadempiente e nel testo del contratto manca una rinunzia espressa a sollevare eccezioni inerenti al rapporto garantito.
Il motivo e' infondato.
In tema di appalto di opere pubbliche il Decreto del Presidente della Repubblica n. 1063 del 1962, articolo 3 stabilisce che la cauzione definitiva, a garanzia di obbligazioni verso lo Stato o altri enti pubblici committenti, anziche' esser prestata in numerario o in titoli di Stato o garantiti dallo Stato, puo' essere costituita da fidejussione bancaria e la Legge n. 1 del 1978, articolo 13 consente che sia sostituita da polizza cauzionale rilasciata da impresa di assicurazione regolarmente autorizzata all'esercizio del ramo cauzioni rimettendo all'autonomia delle parti il contenuto del contratto.
Questa Corte ha ripetutamente affermato che, se in seguito alla richiesta di pagamento della cauzione da parte del creditore - beneficiario il contraente garantito non puo' opporsi o far valere le eccezioni attinenti alla validita', all'efficacia ed alle vicende del rapporto di base, si configura un contratto autonomo di garanzia personale di tipo cauzionale in quanto il garante adempie, per effetto dell'atto unilaterale di richiesta del garantito, l'obbligazione pecuniaria omogenea a quella dovuta dall'appaltatore - avente funzione di risarcimento forfettizzato del danno o di penale - svincolata dal rapporto principale (Cass. 10486/2004, 3257/2007).
1.1 - Erronea interpretazione della clausola n. 5.
Nella predetta clausola manca il "pagamento a prima richiesta" o "senza alcuna riserva", non equipollente alla clausola secondo la quale il pagamento deve esser effettuato entro trenta giorni, ma senza contestazioni, mentre la clausola di inopponibilita' di eccezioni concerne il rapporto contraente - garantito e non beneficiario fideiussore.
Il motivo e' infondato.
Va infatti riaffermato (Cass. 8324/2001, 903/2008) che non vale ad escludere la configurabilita' del contratto autonomo di garanzia la pattuizione del pagamento del garante entro il termine massimo di trenta giorni dalla richiesta del creditore per il pagamento del garante anziche' "a semplice richiesta" o "a prima richiesta" del creditore, perche' decisiva al fine della configurabilita' del contratto autonomo di garanzia e' l'esclusione della legittimazione del debitore principale a chiedere al garante di opporre al creditore garantito le eccezioni nascenti dal rapporto principale, in deroga alla disciplina legale dell' obbligazione fideiussoria tipica, accessoria di quella principale, in cui il fideiussore ha l'onere di preavvisare il debitore principale che intende procedere al pagamento (articolo 1952 c.c., comma 2) allo scopo di metterlo in condizione di fare tempestiva opposizione ove sussistano idonee ragioni da eccepire al creditore (ragioni poi opponibili al fideiussore che abbia pagato senza osservare l'onere del preavviso: Cass. 3964/1999).
Pertanto la censura va respinta.
2.- Con il secondo motivo la societa' deduce: "Errata interpretazione sulla durata della garanzia prestata dalla societa' Mu. con riferimento alla risoluzione del contratto di appalto: erroneita' e contraddittorieta' della decisione, falsa applicazione di norme di legge, in particolare dell'articolo 1370 cod. civ.".
La scadenza dell' obbligazione fideiussoria era quella pattuita sul frontespizio di polizza e non fino all'approvazione del certificato di collaudo per non esporre la Compagnia a tempo indeterminato.
La censura e' infondata.
Infatti il rapporto fra i contraenti, con riguardo a polizza cauzionale che sia stata stipulata dall'appaltatore di opera pubblica con impresa di assicurazione a garanzia degli impegni assunti verso l'Amministrazione committente (della Legge 3 gennaio 1978, n. 1, articolo 13), e' soggetto, anche in ordine alla durata del contratto, ai patti della polizza medesima, i quali pertanto possono contemplare la persistenza del contratto, con il consequenziale obbligo di pagamento del premio, fino alla certificazione del collaudo o della regolare esecuzione dei lavori. Tanto ha accertato il giudice del merito (n. 3, pag. 4 della narrativa) e il punto e' stato censurato in maniera inadeguata riproponendo le medesime argomentazioni motivatamente disattese dalla Corte territoriale, mentre, per altro verso, il principio affermato sulla scorta di tale accertamento e' del tutto conforme alla giurisprudenza di questa Corte (Cass. 7721/1992).
3.- Con il terzo motivo la stessa deduce: "illegittimita' e contraddittorieta' della decisione nella parte in cui rigetta l'eccezione di estinzione ex articolo 1957 cod. civ. omessa o insufficiente pronunzia su di un punto decisivo della controversia".
Erroneamente e' stata esclusa la decadenza del beneficiario per non aver esercitato le azioni nei confronti del garantito entro due o sei mesi, ai sensi della precitata norma.
Il motivo e' infondato.
La Corte di appello ha esaminato la clausola di polizza n. 5 - sul cui rispetto in concreto non vi e' contestazione - secondo la quale il debitore principale e' avvisato dal garante che a costui e' stato richiesto di pagare dal creditore garantito.
Quindi, anche a voler ritenere che l'onere imposto dall'articolo 1957 cod. civ. al creditore debba esser osservato anche nel contratto autonomo di garanzia, se non diversamente disposto dalle parti - e quindi pur non volendo ravvisare l'incompatibilita' logica di tale contratto con detta norma (Cass. 6499/1990, 10486/2004) - puo' ritenersi, con tale avviso al debitore, assolto l'onere predetto perche' e' soddisfatta l'esigenza di protezione del fideiussore che la giurisprudenza orientata a ritenere la compatibilita' tra la deroga parziale del citato articolo 1957 cod. civ. ed il contratto autonomo di garanzia, ritiene meritevole di tutela (Cass. 10574/2003, 27333/2005).
4.- Con il quarto motivo l'assicurazione deduce: "Illegittimita' e contraddittorieta' della decisione nella parte in cui non configura come illegittima la rescissione contrattuale da parte dell'amministrazione. Omessa, insufficiente pronunzia su un punto decisivo della controversia ai sensi dell'articolo 360 c.p.c., n. 5".
La Corte di merito non ha considerato che l'Editalia ha eseguito opere diverse da quelle originarie, oltre il termine di scadenza della garanzia, ed il contratto originario era ineseguibile senza le nuove opere richieste dal Ministero, che esulano pero' dalla garanzia fideiussoria e percio' senza la proroga di essa ed il consenso all'ampliamento dell'oggetto, la polizza non era operativa.
La censura, in parte assorbita dalle considerazioni esposte in relazione ai primi due motivi, per la restante parte e' inammissibile risolvendosi in un'immotivata critica alle ragioni al riguardo esposte dalla sentenza impugnata, riassunte in narrativa (punti 5 e 6).
5.- Con il quinto motivo deduce: "Erroneita' e contraddittorieta' della decisione in punto di condanna al pagamento della rivalutazione. Violazione e falsa applicazione dell'articolo 1224 cod. civ.".
Il presunto maggior danno doveva esser provato ai sensi dell'articolo 1224 cod. civ. e comunque non oltre la sentenza che lo dispone e non fino al saldo.
Il motivo e' fondato limitatamente a quanto in appresso precisato.
Va innanzi tutto riaffermato (Cass. 7885/2001) che il contratto autonomo di garanzia, avendo la funzione di garantire, nei confronti del beneficiario, l'adempimento dell'obbligo di deposito cauzionale assunto dallo stesso contraente nella e somma legalmente predeterminata, configura un debito di valuta che non puo' trasformarsi in debito di valore avuto riguardo al danno derivante dall'inadempimento dell'obbligazione principale poiche' l'obbligazione del garante e' da essa svincolata. Pertanto l'eventuale mora personale del fideiussore produce gli effetti previsti dall'articolo 1224 cod. civ., e percio' la tardivita' del pagamento della cauzione effettuato dal garante rispetto al termine indicato nelle condizioni di polizza puo' solo implicare, in applicazione dell'articolo 1224 c.c., comma 2 il riconoscimento del maggior danno, oltre gli interessi, che al creditore sia derivato dall'impossibilita' di disporre della somma durante il periodo della mora).
Nella fattispecie essendo pacifico che la pubblica amministrazione impiega le somme nella sua disponibilita' per la realizzazione dei suoi fini istituzionali, il danno derivante dal ritardo, nel caso in cui il tasso di svalutazione monetaria superi quello degli interessi legali, si configura come danno ulteriore ai sensi dell'articolo 1224 c.c., comma 2 e, in quanto tale, diviene risarcibile. Pertanto al Ministero dei LL.PP. possono esser riconosciuti, dalla scadenza del trentesimo giorno dalla richiesta da parte dell'amministrazione - secondo la clausola n. 5 del contratto - sulla somma garantita gli interessi legali e la rivalutazione monetaria nella misura in cui sussista differenza tra il tasso dell'interesse legale e l'indice di svalutazione calcolato dall'ISTAT.
Avendo invece la Corte di merito ritenuto di valore il debito dell'assicurazione e cumulato interessi e rivalutazione monetaria, la sentenza impugnata va cassata "in parte qua".
Poiche' non sono necessari ulteriori accertamenti di fatto la causa puo' esser decisa nel merito con la condanna della s.p.a. Mu. Du. Ma. It. As. e. Ri. al pagamento della somma di lire 108.029.325, pari ad euro 55.792,50 oltre agli interessi legali e alla svalutazione monetaria nella misura dell'eccedenza dell'uno rispetto all'altra.
Concludendo vanno rigettati i primi quattro motivi di ricorso e va accolto il quinto in relazione al quale va cassata la sentenza impugnata.
Si confermano le statuizioni del giudizio di primo grado nei confronti dei terzi chiamati e la liquidazione delle spese dei giudizi di merito. Si compensano quelle del giudizio di Cassazione.
P.Q.M.
La Corte accoglie il quinto motivo di ricorso e rigetta gli altri; cassa la sentenza impugnata in relazione al motivo accolto e decidendo la causa nel merito condanna la societa' Mu. du. Ma. It. As. e. ri. a pagare a favore del Ministero dei Trasporti e delle Infrastrutture euro 55.792,50 oltre agli interessi legali e alla svalutazione monetaria come da motivazione. Conferma le statuizioni del giudizio di primo grado nei confronti dei terzi chiamati e la liquidazione delle spese dei giudizi di merito. Compensa le spese del giudizio di Cassazione.