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Il giudice non può emettere sentenza di trasferimento coattivo in assenza della certificazione di agibilità

In tema di esecuzione specifica dell'obbligo di concludere un contratto, non può essere pronunciata sentenza di trasferimento coattivo prevista dall'art. 2932 cod. civ. in assenza della dichiarazione, contenuta nel preliminare, o successivamente prodotta in giudizio, degli estremi della concessione edilizia, trattandosi di un requisito richiesto a pena di nullità dall'art. 17 legge n. 47 del 1985, ora sostituita dall'art. 46 del d.P.R. n. 380 del 2001. Nella fattispecie è stata cassata la sentenza del giudice di merito che aveva disposto il trasferimento ex art. 2932 cod. civ. di appartamento con annesso box nonostante la mancanza del certificato di abitabilità, la realizzazione dell'edificio in difformità della concessione edilizia e l'assenza di sanatoria, respinta dalla P.A.(Corte di Cassazione Sezione 2 Civile, Sentenza del 22 maggio 2008, n. 13225).



- Leggi la sentenza integrale -

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SECONDA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. PONTORIERI Franco - Presidente

Dott. ODDO Massimo - rel. Consigliere

Dott. TROMBETTA Francesca - Consigliere

Dott. PARZIALE Ippolisto - Consigliere

Dott. DE CHIARA Carlo - Consigliere

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso proposto il 12 dicembre 2003 da:

Bo. Sa. - rappresentato e difeso in virtu' di procura speciale a margine del ricorso dall'avv. Cappuzzello Giovanni del foro di Ragusa, ed elettivamente domiciliato in Roma, al viale Tiziano, n. 80, presso l'avv. Paolo Ricciardi;

- ricorrente -

contro

Bo. Ma. - rappresentata e difesa in virtu' di procura speciale a margine del controricorso dall'avv. Lombardo Salvatore del foro di Siracusa, ed elettivamente domiciliata in Roma, alla via Val Cristallina, n. 3, presso l'avv. Antonio Sesti;

- controricorrente -

avverso le sentenze della Corte d'Appello di Catania n. 994 del 28 dicembre 1998 - notificata il 9 febbraio 1999 - e n. 610 del 17 giugno 2003 - notificata il 30 ottobre 2003.

Udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 6 febbraio 2008 dal Consigliere Dott. Massimo Oddo;

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. CARESTIA Antonietta, che ha concluso per il rigetto del ricorso.

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Bo.Sa. con atto notificato il 29 settembre 1988 convenne Bo.Ma. davanti al Tribunale di Siracusa e, esponendo che con preliminare del 25 settembre 1985 aveva promesso di vendere alla Bo. un appartamento ed un box facenti parte di un edificio da costruire in (OMESSO) al prezzo di lire 55.000.000 e che, non avendo la promissaria adempiuto le obbligazioni assunte ed essendosi pretestuosamente sottratta alla stipula del definitivo, nonostante la consegna degli immobili, egli si era avvalso della clausola risolutiva espressa prevista nel contratto, domando' la declaratoria della risoluzione del preliminare per inadempimento e la condanna della convenuta al rilascio degli immobili, al pagamento di lavori e materiali extra-capitolato ed al risarcimento dei danni.

La Bo., costituitasi in giudizio, chiese il rigetto delle domande dell'attore, deducendo che aveva sospeso il pagamento del prezzo e non aveva sottoscritto l'atto di compravendita perche' il Bo. non aveva ottenuto il certificato di abitabilita' dell'immobile, ne' aveva provveduto a far frazionare il mutuo e ridurre l'ipoteca, ed aveva realizzato delle opere abusive, e, in via riconvenzionale, domando' l'esecuzione in forma specifica del preliminare con condanna dell'attore alla consegna del certificato di abitabilita', al frazionamento del mutuo ed alla riduzione dell'ipoteca, ovvero, in subordine, la riduzione del prezzo di vendita, nonche' la condanna del Bo. al risarcimento del danno.

Il Tribunale, con sentenza del 25 ottobre 1995, rigetto' le domande del Bo. e, in accoglimento della domanda riconvenzionale della convenuta, trasferi' alla Bo. la proprieta' delle unita' immobiliari oggetto del preliminare.

La decisione, gravata dal Bo. e, in via riconvenzionale dalla Bo., venne parzialmente riformata dalla Corte di appello di Catania, che con sentenza del 28 dicembre 1998 confermo' il rigetto delle domande dell'attore di risoluzione del preliminare e di rilascio degli immobili e con successiva sentenza del 17 giugno 2003: - ridusse a lire 38.500.000, pari ad euro 19.883,59, il prezzo di vendita dell'appartamento e del box in ragione della mancanza del certificato di abitabilita'; - condanno' la Bo. al pagamento in favore del Bo. della somma di euro 2.095, 99, oltre interessi dalla domanda, per i lavori eseguiti extracapitolato ed altre causali; - condanno' il Bo. alla rifusione in favore della Bo. della somma complessiva di euro 33.346,02, oltre rivalutazione ed interessi legali, per risarcimento del danno; - confermo' nel resto la pronuncia di primo grado. Osservo' il giudice di secondo grado, per quello che ora interessa, che legittimamente la Bo. aveva sospeso il pagamento del residuo prezzo e si era rifiutata di stipulare il contratto definitivo a causa della mancanza del certificato di abitabilita' e che, avendo successivamente domandato l'esecuzione in forma specifica dell'obbligo del promittente di trasferire la proprieta' dei beni pur in assenza di detto certificato, doveva esserle trasferita la proprieta' dell'appartamento e del box, previa riduzione del corrispettivo pattuito. Il Bo. e' ricorso con tre motivi per la cassazione delle sentenze, la Bo. ha resistito con controricorso notificato il 16 gennaio 2004, eccependo preliminarmente l'inammissibilita' del ricorso avverso la sentenza n. 994/98, ed entrambe le parti hanno depositato memorie.

MOTIVI DELLA DECISIONE

E' infondata l'eccezione di inammissibilita' del ricorso avverso la sentenza n. 994/98 sollevata dalla controricorrente sul duplice rilievo della sua insuscettibilita' di impugnazione differita, avendo pronunciato definitivamente sulle reciproche domande delle parti di risoluzione e di esecuzione specifica del preliminare di vendita, e della nullita' della riserva d'impugnazione, in quanto formulata da un soggetto privo di procura scritta del rappresentante della parte legittimata. La definitivita' della sentenza, infatti, deve essere esclusa, perche' la decisione non contiene alcun provvedimento di liquidazione delle spese e di separazione della pluralita' di cause derivanti dal cumulo delle domande delle parti (cfr.: cass. civ., sez. un., sent. 8 ottobre 1999, n. 711), e neppure ha esaurito il giudizio sulla domanda di adempimento, avendone disposto la prosecuzione per la determinazione del corrispettivo del trasferimento degli immobili. La rilevabilita', invece, del vizio derivante dalla formulazione della riserva d'impugnazione della sentenza nell'udienza del 20 gennaio 1999 da parte di un sostituto del procuratore dell'attore privo della delega scritta, prevista dal R.D.L. 27 novembre 1933, n 1578, articolo 9, comma 3, giacche' l'atto non e' affetto da inesistenza, bensi' da una nullita', che e' stata sanata, a norma dell'articolo 157 c.p.c., in quanto non eccepita nella prima difesa o istanza successiva (cfr.: cass. civ., sez. 1, sent. 6 febbraio 1986, n. 724; cass. civ., sez. Ili, sent. 4 giugno 1985, n. 3325; sez. 2, sent. 5 aprile 1984, n. 2208), ma soltanto nella terza udienza successiva, essendosi il procuratore della convenuta limitato nella prima difesa ad insistere "in tutte le proprie domande, eccezioni e richieste formulate con l'appello incidentale e con tutti i verbali di causa".

Con il primo motivo, il ricorso lamenta la nullita' della sentenza n. 994/98 per violazione e falsa applicazione degli articoli 1175, 1176, 1183, 1366, 1453, 1456, 1460 e 1477 c.c., e articoli 115 e 116 c.p.c., in relazione all'articolo 360 c.p.c., nn. 3 e 5, e articolo 361 c.p.c., avendo escluso la risoluzione del preliminare in ragione della clausola risolutiva espressa ed individuato l'inadempimento del promittente venditore al contratto nella sua adesione all'invito della promissaria a comparire il 23 luglio 1987 davanti al notaio per la sottoscrizione della compravendita pur non essendo in possesso del certificato di abitabilita', nonostante che nessuna data fosse stabilita nel preliminare per la redazione del rogito, la promissaria avesse alternativamente condizionato la propria disponibilita' alla stipula del definitivo alla consegna del certificato di abitabilita' o di quello di fine dei lavori e nel giorno fissato egli non potesse essere ancora in possesso del certificato di abitabilita', avendo ultimato i lavori nel giugno 1987.

Il motivo e' infondato.

Il giudice di secondo grado, rimarcato che l'attore aveva riconosciuto la regolarita' dei pagamenti ricevuti sino a quando il notaio si era rifiutato rogare il contratto definitivo per il mancato deposito del certificato di abitabilita', ha affermato che era stato legittimo il rifiuto della convenuta di corrispondere ulteriormente il prezzo degli immobili, avendo il promittente inteso addivenire alla sottoscrizione della compravendita senza adempiere alla sua prestazione di consegnare il certificato di abitabilita', che costituiva un requisito essenziale degli immobili ed al quale la promissaria non aveva all'epoca rinunciato. L'affermazione, che quanto alla natura del certificato di abitabilita' di requisito giuridico rilevante sull'attitudine di un immobile ad assolvere alla sua funzione economico-sociale ed all'obbligo del venditore, in assenza contrarie pattuizioni, di dotare il bene di detto certificato, nonche' all'adducibilita' del suo mancato rilascio in via di eccezione da parte del promissario, ai sensi dell'articolo 1460 c.c., ha fatto corretta applicazione dei principi affermati in materia da questa Corte (cfr.: cass. civ., sez. 2, sent. 26 gennaio 2006, n. 1514; cass. civ., sez. 2, sent. 22 settembre 2000, n. 12556), si sottrae alle censure rivolte anche relativamente agli argomenti che la sorreggono. Attiene, difatti, ad un apprezzamento di fatto non sindacabile in sede di legittimita' l'accertamento della volonta' dell'attore di chiedere l'adempimento dell'obbligazione della promissaria senza l'adempimento o l'offerta di adempimento contemporaneo della propria e del momento nel quale tale richiesta si era concretizzata ed aveva legittimato il rifiuto di adempimento della convenuta e nessuna inadeguatezza od illogicita' della motivazione della pronuncia e' ravvisabile nella parte in cui ha escluso che potesse giustificare l'inadempimento l'alternativa richiesta della promissaria di consegna del solo certificato di fine dei lavori e l'ultimazione di questi nel giugno 1987, posto che ha evidenziato, da un lato, l'evidenza dell'intento del promittente di addivenire al definitivo in mancanza di esso, pur non avendovi rinunciato la convenuta, e, dall'altro, l'impossibilita' del suo ottenimento per l'inesistenza delle condizioni necessarie al rilascio.

Con il secondo motivo, per violazione e falsa applicazione degli articoli 1460 e 2932 c.c., e della Legge 28 febbraio 1985, n. 47, articolo 40, avendo dato esecuzione specifica al preliminare benche' in mancanza del certificato di abitabilita' ritenuto essenziale alla stipula della compravendita ed avendo trasferito la proprieta' degli immobili nonostante essi costituissero parti di un edificio realizzato in difformita' alla concessione edilizia e non vi fosse prova della sanatoria dell'illecito.

Il motivo e' fondato nella sua seconda parte e la fondatezza assorbe l'esame della prima parte.

In assenza della dichiarazione, nel contratto preliminare o in un atto, successivamente prodotto in giudizio degli estremi della concessione edilizia e/o della concessione in sanatoria dell'abuso edilizio, il giudice non puo' pronunciare la sentenza di trasferimento coattivo di diritti reali su edifici o loro parti, prevista dall'articolo 2932 c.c., perche' la Legge 28 febbraio 1985, n. 47, articolo 17, comma 2, (cfr.: ora Decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380, articolo 46), che richiede le predette dichiarazioni o allegazioni, a pena di nullita', per la stipulazione degli atti tra vivi aventi per oggetto diritti reali, che non siano di servitu' o di garanzia, relativi ad edifici o loro parti, indirettamente influisce anche sui presupposti necessari per la pronuncia della sentenza di esecuzione in forma specifica del preliminare di una vendita immobiliare, che, avendo funzione sostitutiva di un atto negoziale dovuto, non puo' realizzare un effetto maggiore e diverso da quello che sarebbe stato possibile alle parti o un effetto che, comunque, eluda le norme di legge che governano, nella forma e nel contenuto, l'autonomia negoziale delle parti.

Detto limite, considerato l'interesse pubblico all'ordinata trasformazione del territorio e le peculiari caratteristiche della sentenza e l'autorita' del giudicato che questa e' destinata ad acquistare, incide direttamente sulle condizioni dell'azione prevista dall'articolo 2932 c.c., senza alcun rilievo dell'astratta possibilita' di una successiva sanatoria della nullita', e va conseguentemente rilevato d'ufficio ed anche in sede di legittimita', sempre che la soluzione della questione relativa alla sua esistenza non richieda indagini non compiute nei precedenti gradi di giudizio e siano acquisiti agli atti tutti gli elementi di fatto dai quali esso possa desumersi.

Nella specie, nella sentenza impugnata vi e' uno specifico accenno sia agli abusi edilizi compiuti dall'attore nella realizzazione del fabbricato ed alle difformita' riscontrate nell'edificio rispetto al progetto approvato e sia al rigetto dell'istanza di sanatoria degli immobili oggetto del preliminare presentata dalla promissaria, motivato, oltre che con la carenza di un idoneo titolo di proprieta', con la non autonomia di tali unita' rispetto al resto dell'edificio, e la conseguente pacificita' della circostanza che una concessione in sanatoria degli abusi edilizi era necessaria per legittimare la costruzione dell'edificio ed il rilievo che, non essendo la stessa stata rilasciata, non potevano esserne indicati dalle parti gli estremi, escludono che il giudice di merito potesse disporre il trasferimento degli immobili senza incorrere nella previsione ostativa della Legge n. 47 del 1985.

Alla fondatezza su tale punto del motivo di ricorso segue, quindi, la cassazione della sentenza non definitiva n. 994/98, nella parte che detto trasferimento ha disposto, e della sentenza definitiva n. 610/03 nelle parti dipendenti da quella cassata della sentenza non definitiva. Con il terzo motivo, deduce la nullita' della sentenza n. 610/03 per violazione e falsa applicazione degli articoli 112, 115, 116 e 345 c.p.c., avendo dichiarato inammissibile per la sua novita' in appello la domanda dell'attore di restituzione delle rate di mutuo da lui corrisposte con gli interessi per conto della promissaria al Credito Fondiario il 28 giugno 1988, nonostante che gia' in primo grado egli avesse prodotto la ricevuta del versamento del relativo importo e che la domanda, inerendo al dare ed avere nell'ambito del rapporto nascente dal contratto preliminare, dovesse ritenersi compresa nella complessiva domanda proposta con l'atto introduttivo del giudizio. Il motivo e' inammissibile per difetto di autosufficienza, non essendo verificabile, attraverso l'esame della trascrizione nel ricorso dei termini dell'originaria complessiva domanda e delle deduzioni formulate a sostegno di essa, l'assunto dell'implicita comprensione nell'atto introduttivo del giudizio anche della richiesta di restituzione delle rate di mutuo anticipate, disconosciuta dal giudice di merito con l'espresso richiamo alla formulazione da parte del promittente delle sole domande di risoluzione del preliminare, di condanna della promissaria al rilascio dell'immobile ed al pagamento delle migliorie e di risarcimento dei danni derivati dall'inadempimento.

Alla cassazione della sentenza in relazione al motivo accolto segue il rinvio della causa, anche per le spese del giudizio di legittimita', ad altra sezione della Corte di appello di Catania.

P.Q.M.

Accoglie il secondo motivo di ricorso, rigetta il primo e dichiara inammissibile il terzo.

Cassa in relazione al motivo accolto e rinvia, anche per le spese, ad altra sezione della Corte di appello di Catania.

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