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Il mediatore che agisca come mandatario è responsabile ex articolo 2043 c.c. dei danni a terzi derivati da un comportamento illecito
Pubblicata il 06/10/2009
La mediazione tipica di cui all'articolo 1754 del Cc comporta che il mediatore, senza vincoli e quindi in posizione di imparzialità, ponga in essere un'attività giuridica in senso stretto di messa in relazione tra due o più parti, idonea a favorire la conclusione di un affare. La stessa è incompatibile con un sottostante rapporto di mandato tra il cosiddetto mediatore e una delle parti che ha interesse alla conclusione dell'affare stesso, nel qual caso il cosiddetto mediatore-mandatario non ha più diritto alla provvigione da ciascuna delle parti ma solo dal mandante. Nella mediazione tipica la responsabilità del mediatore, con specifico riferimento agli obblighi di correttezza e di informazione, si configura come responsabilità da contatto sociale. Nel caso in cui il mediatore agisca, invece, come mandatario, assume su di sé i relativi obblighi e, qualora si comporti illecitamente recando danni a terzi, è tenuto a favore di questi ultimi al risarcimento dei danni ex articolo 2043 del Cc (non escludendosi in proposito un'eventuale corresponsabilità del mandante). (Corte di Cassazione Sezione 3 Civile, Sentenza del 14 luglio 2009, n. 16382)
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REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONE TERZA CIVILE
Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. PETTI Giovanni Battista - Presidente
Dott. TALEVI Alberto - Consigliere
Dott. SPAGNA MUSSO Bruno - rel. Consigliere
Dott. CHIARINI Maria Margherita - Consigliere
Dott. LANZILLO Raffaella - Consigliere
ha pronunciato la seguente:
SENTENZA
sul ricorso 14538/2005 proposto da:
IT. IM. SPA (OMESSO), in persona del Presidente e legale rappresentante pro tempore Sig. CO. LO. , elettivamente domiciliata in ROMA, VIA AREZZO 38, presso lo studio dell'avvocato MESSINA MAURIZIO, rappresentata e difesa dall'avvocato BROZZI SERGIO giusta delega in calce al ricorso;
- ricorrente -
contro
OR. BI. EL. (OMESSO) elettivamente domiciliata in ROMA, VIALE MAZZINI 13, presso lo studio dell'avvocato BARTOLI STEFANO, che la rappresenta e difende unitamente agli avvocati CECCHINI LUIGI, BERGAMASCHI GIUSEPPE giusta delega a margine del controricorso;
- controricorrente -
avverso la sentenza n. 599/2005 della CORTE D'APPELLO di FIRENZE 1 SEZIONE CIVILE, emessa il 28/05/2004, depositata il 22/04/2005; R.G.N. 2402/A/2002;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 22/04/2009 dal Consigliere Dott. BRUNO SPAGNA MUSSO;
udito l'Avvocato ANTONIO MATONTI per delega dell'Avv. SERGIO BROZZI;
udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. CENICCOLA Raffaele, che ha concluso per il rigetto del ricorso.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con scrittura in data (OMESSO), Ma. Ro. dette incarico alla It. Im. s.r.l. (poi divenuta s.p.a.) di promuovere la vendila di un appartamento sito in (OMESSO), di cui aveva dichiarato di essere comproprietaria insieme alla madre Ma. Er. e a No. Li. .
Or. Bi. El. , che a sua volta si era rivolta alla It. Im. per l'acquisto di una casa, sottoscrisse una prima proposta di acquisto di detto appartamento in data (OMESSO) e la Ma. R. , all'atto dell'accettazione fece presente al mediatore che comproprietari del bene erano anche Ma. Id. , Ma. Ad. , No. Is. Ve. , No. An. , Pe. Ra. e Pe. Gr. , anche in nome e per conto dei quali la stessa Ma. G. sottoscrisse l'accettazione; la stessa Or. Bi. , in data (OMESSO), sottoscrisse una seconda proposta di acquisto per lo stesso immobile, in quanto era emersa l'esistenza di una pratica di condono edilizio in precedenza non comunicata dalla Ma. G. , e anche tale seconda proposta fu accettata dalla Ma. G. , con le ulteriori sottoscrizioni di No. Li. e Ma. Er. .
In seguito, in virtu' di piu' approfonditi accertamenti da parte del notaio rogante, risulto' che l'immobile in questione era riportato nel n.c.e.u. con due diversi numeri di partita, uno dei quali risultava intestato per 1/8 a Ce. Ro. , deceduta da anni e della quale non erano reperibili gli eredi.
Pertanto, la Or. Bi. rinuncio' ad acquistare la proprieta' per intero, ottenendo la restituzione della caparra versata, e chiedendo alla societa' mediatrice It. Im. il rimborso della provvigione, oltre al risarcimento dei danni.
Per il rifiuto della societa' in ordine a tali richieste, la Or. Bi. , con atto notificato il 16-9-1993, conveniva in giudizio la It. Im. ai fini della restituzione della provvigione e del risarcimento dei danni; costituitasi la societa' (che in particolare negava ogni responsabilita' a suo carico, con particolare riferimento all'esistenza della quota della Ce. R. ), l'adito Tribunale di Firenze, con sentenza n. 2502/2002, accoglieva in parte la domanda condannando, la Im. al pagamento di euro 2.582,28, corrispondenti all'importo versato, oltre interessi e rivalutazione monetaria a titolo di restituzione della provvigione pagata dalla Or. Bi. ; cio' in quanto riteneva che il mediatore e' tenuto ad una corretta informazione, secondo il criterio di media diligenza di cui all'articolo 1176 c.c., e che
pertanto doveva ritenersi responsabile per avere omesso di accertare l'effettiva titolarita' del bene.
A seguito dell'appello della It. Im. , la Corte d'Appello di Firenze, costituitasi la Or. Bi. , con la sentenza in esame, in data 28-5-2004 / 22-4-2005, rigettava l'impugnazione; affermava, in particolare, la Corte territoriale che "esaminando la proposta contrattuale che l'appellante sottopose all'appellata, facendogliela sottoscrivere, essa appare stesa nella maniera piu' semplice e piu' piana, in perfetta complementarieta' con le diciture di rito del modulo prestampato, senza il minimo segnale verso il grosso problema, che c'era dietro, della complicata intestazione dell'immobile. Anzi, dal tenore letterale della proposta si esclude addirittura l'ipotesi di una comproprieta', giacche' l'oggetto dell'acquisto proposto e' la sua pozione immobiliare, sua nel senso di appartenente alla venditrice. Insomma, la promittente acquirente sentiva di muoversi in un campo sicuro. E invece non era cosi'. A questo punto, le possibili soluzioni sono due: o la societa' di mediazione non si curo' affatto di guardare, o forse nemmeno di richiedere alla venditrice, i titoli di provenienza del suo diritto dell'immobile; oppure, avendoli guardati, ed essendosi accorta che le venditrice non era l'unica proprietaria, o che, comunque, la situazione dell'intestazione non era chiara, omise di farlo presente nella proposta contrattuale fatta firmare all'appellata. Si scelga l'una o l'altra ipotesi, la responsabilita' contrattuale della societa' di mediazione c'e' comunque. Sul dovere professionale di esaminare il ti'tolo di provenienza, prima di sottoporre come fattibile l'affare al pubblico, o anche al singolo interessato, non esistono dubbi, perche' la funzione del mediatore professionale, con determinanti requisiti di cultura e competenza (Cass. n. 6389 del 8-2-2001), implica innanzitutto la verifica della fattibilita' reale dell'affare, e non si riduce ad essere soltanto un megafono della grida negoziali altrui; sul dovere di rappresentare con scrupolo e lealta' alle parti le reali difficolta' che gli constano circa la fattibilita' dell'affare non si puo' dubitare ugualmente, alla luce dell'insegnamento della Suprema Corte, piu' volte sopra citato".
Ricorre per cassazione la It. Im. con due motivi, illustrati con memoria; resiste con controricorso la Or. Bi. .
MOTIVI DELLA DECISIONE
Con il primo motivo si deduce violazione degli articoli 1755 e 1759 c.c., e relativo difetto di motivazione, in quanto erroneamente i giudici d'appello osservano che nella mediazione sarebbe "insito" un rapporto di mandato; si aggiunge che "cio' e' errato e forviante perche' la mediazione presuppone la imparzialita' del mediatore, che istituzionalmente non e' ne' puo' essere il rappresentante o comunque il mandatario di una sola parte, se non rinunciando al proprio ruolo di intermediario imparziale e perdendo quindi il diritto alla provvigione" ed inoltre che "in senso contrario non puo' certo invocarsi il disposto della Legge n. 39 del 1989, articolo 2, comma 4, la' dove prevede l'iscrizione nel Ruolo, in un'apposita sezione, anche degli agenti muniti di mandato a titolo oneroso: iscrizione che ha il solo scopo di garantire la professionalita' anche di tale categoria di soggetti, ma che non implica il venir meno della differenza ed incompatibilita' oggettiva tra le due figure"; si afferma, infine, che erroneamente "nel nostro caso la Corte di merito ha ritenuto per l'appunto che l'accertamento della proprieta' costituisse una verifica elementare, come tale dovuta dal mediatore in forza dell'obbligo di adeguamento della propria attivita' al criterio di diligenza professionale media".
Con il secondo motivo si deduce violazione degli articoli 1224 e 1277 c.c., e relativo difetto di motivazione, in quanto "errata e' poi la sentenza della Corte d'Appello di Firenze nella parte in cui ha confermato la decisione del Tribunale di gravare l'importo di euro 2.582,28 della rivalutazione monetaria e degli interessi legali sulla somma cosi' rivalutata"; si aggiunge che "la mera condanna alla restituzione della provvigione era invece in astratto giustificata dal ritenuto inadempimento del mediatore, ma costituiva all'evidenza debito di valuta, giacche' l'obbligo restitutorio si concretizza nel pagamento della stessa somma ricevuta, cioe' di un tantundem gia' predeterminato nel suo ammontare" e che "la Corte di merito dimentica anche che il danno da svalutazione nelle obbligazioni pecuniarie va dimostrato come danno ulteriore ex articolo 1224 c.c., comma 2".
Il ricorso e' infondato in relazione a entrambi i suddetti motivi.
Riguardo alla doglianza di cui al primo motivo avente ad oggetto la natura della mediazione e la "misura" della responsabilita' del mediatore, considerate dal Giudice della Corte territoriale come entrambe riconducibili al "rapporto di mandato", rapporto non ritenuto invece sussistente dall'odierna ricorrente, con conseguente esclusione dell'obbligo di diligenza professionale in ordine alla comunicazione di tutti i dati e le circostanze, note al mediatore o comunque dallo stesso conoscibili dell'immobile oggetto di compravendita, occorre rilevare che la censura non e' meritevole di accoglimento, pur dovendosi provvedere a rivisitare le argomentazioni dei Giudici di secondo grado.
Occorre in proposito osservare, anche sulla base, in parte, di quanto recentemente affermato da questa Corte (in particolare le sentenze nn. 24333/2008 e 19066/2006) che, oltre alla mediazione c.d. ordinaria o tipica di cui all'articolo 1754 c.c., consistente in un attivita' giuridica in senso stretto, e' configurabile una "mediazione" di tipo contrattuale che risulta correttamente riconducibile, piu' che ad "una mediazione negoziale atipica", al contratto di mandato.
Accanto, infatti, all'ipotesi delineata dall'articolo 1754 c.c., i disposti di cui agli articoli 1756 e 1761 c.c., supportano l'eventuale configurazione di un vero e proprio rapporto di mandato ex articolo 1703 c.c..
La previsione tipica di cui all'articolo 1754 c.c., individuando nel mediatore "colui che mette in relazione due o piu' parti per la conclusione di un affare, senza essere legalo ad alcuna di esse da rapporti di collaborazione di dipendenza o di rappresentanza", pone in rilevo tre aspetti: a) l'attivita' di mediazione prescinde da un sottostante obbligo a carico del mediatore stesso, perche' posta in essere in mancanza di un apposito titolo (costituente rapporto subordinato o collaborativo); b) "la messa in relazione" delle parti ai fini della conclusione di un affare e' dunque qualificabile come di tipo non negoziale ma giuridica in senso stretto; c) detta attivita' si collega al disposto di cui all'articolo 1173 c.c., in tema di fonti delle obbligazioni, e, specificamente, al derivare queste ultime, oltre che da contratto, da fatto illecito, o fatto, da "ogni altro atto idoneo a produrle in conformita' dell'ordinamento giuridico" (nel senso, quindi, che l'attivita' del mediatore e' dallo stesso legislatore individuata come fonte del rapporto obbligatorio nel cui ambito sorge il diritto di credito alla provvigione di cui all'articolo 1756 c.c.).
Appare preferibile ritenere l'attivita' in oggetto (per quanto "di regola" previsto nel codice civile) quale giuridica in senso stretto e non negoziale, non solo perche', riconducendosi all'antica distinzione tra atto e negozio, gli effetti della stessa sono specificamente predeterminati dallo stesso legislatore (con particolare riferimento a detta provvigione) ma soprattutto perche' non vi e' alla base della stessa un contratto (rectius: regolamento di interessi "preventivamente" concordalo dal mediatore con una o piu' parti); cio' comporta che il mediatore, sempre per quanto configurato nell'articolo 1754 c.c., acquista il diritto alla provvigione (a condizione della conclusione dell'affare) non in virtu' di un negozio posto in essere ai sensi dell'articolo 1322 c.c., (in tema di autonomia contrattuale) ed i cui effetti si producono ex articolo 1372 c.c. ("il contratto ha forza di legge tra le parti", nel senso che l'efficacia contrattuale e' giuridicamente vincolante) bensi' sulla base di un mero comportamento (la messa in relazione di due o piu' parti) che il legislatore riconosce per cio' solo fonte di un rapporto obbligatorio e dei connessi effetti giuridici.
Cio' non toglie, per come gia' esposto, che l'attivita' del c.d. mediatore possa essere svolta anche sulla base di un contratto di mandato.
Per definizione, l'affidamento di un incarico "col quale una parte si obbliga a compiere uno piu' atti giuridici per conto dell'altra" da luogo al contratto di mandato ex articolo 1703 c.c., (oltre che ad alcune particolari figure di contratto, quali la commissione, la spedizione e l'agenzia di cui rispettivamente agli articoli 1731, 1737 e 1742 c.c., in cui il nucleo essenziale degli interessi dei soggetti contraenti, caratterizzato da un'attivita' giuridica posta in essere da una parte per conto dell'altra, con presunzione di onerosita', e individuante la causa, e' analogo a quello tipizzante il mandato stesso ed e' altresi' specificato; nella commissione: acquisto o vendita di beni per conto del committente e in nome del commissionario; nella spedizione: conclusione di un contratto di trasporto in nome proprio e per conto del mandante; nell'agenzia: promozione, in modo stabile, per la conclusione di contratti in una zona determinata).
Ne deriva, come spesso avviene nella prassi (e come e' facile rinvenire nei contratti standard di mediazione immobiliare, ove appunto si indica, nella maggior parte dei casi, un mandato o un incarico a vendere o ad acquistare beni immobili), che il mediatore in molti casi agisca non sulla base di un comportamento di mera messa in contatto tra due o piu' soggetti per la conclusione di un affare (attivita' giuridica in senso stretto che prescinde da un sottostante titolo giuridico) ma proprio perche' "incaricato" da una o piu' parti ai fini della conclusione dell'affare (generalmente in ordine all'acquisto o alla vendita di un immobile); in tal caso risulta evidente che l'attivita' del mediatore - mandatario e' conseguenziale all'adempimento di un obbligo di tipo contrattuale (e dunque, ex articolo 1173 c.c., questa volta riconducibile al contratto come fonte di obbligazioni).
Tale diversa, duplice qualificazione giuridica dell'attivita' del mediatore si rinviene, al di la' di detta prassi e da un punto di vista formale, non solo, nell'ambito della disciplina codicistica della mediazione, all'articolo 1754 c.c. (diritto al rimborso delle spese nei confronti della persona per "incarico" della quale sono state eseguite, anche se l'affare non e' concluso) e all'articolo 1756 c.c., (incarico al mediatore da una delle parti di rappresentarla negli atti relativi all'esecuzione del contratto concluso con il suo intervento), ma anche nella Legge n. 39 del 1989, (recante "modifiche ed integrazioni alla Legge 21 marzo 1958, n. 253, concernente la disciplina della professione di mediatore"), istitutiva del ruolo professionale degli agenti di affari in mediazione; in quest'ultima, in particolare, rilevano l'articolo 2, punto 2 ("il ruolo e' distinto in tre sezioni: una per gli agenti immobiliari, una per gli agenti merceologici ed una per gli agenti muniti di mandato a titolo onerose, salvo ulteriori distinzioni in relazione a specifiche attivita' di mediazione da stabilire con il regolamento di cui all'articolo 11"), l'articolo 2, punto 4 ("l'iscrizione al ruolo deve essere richiesta anche se l'attivita' viene esercitata in modo occasionale o discontinuo, da coloro che svolgono, su mandato a titolo oneroso, attivita' per la conclusione di affari relativi ad immobili o ad aziende"), l'articolo 5, punto 4 ("il mediatore che per l'esercizio della propria attivita' si avvalga di moduli o formulari, nei quali sono indicate le condizioni del contratto, deve preventivamente depositare copia presso la Commissione di cui all'articolo 7"). Del resto, come gia' detto, e' la stessa giurisprudenza della Corte a prospettare la possibilita' che tra mediatore ed una delle parti intercorra un rapporto di tipo contrattuale (da ultimo, Cass. n. 8374/2009), salvo poi a verificare la compatibilita' di questo con la mediazione con senso tipico.
Cio' posto, e' ovvio che per il mediatore, a seconda se agisca senza mandato sulla base della generale previsione di cui all'articolo 1754 c.c., oppure quale incaricato-mandatario, muti il regime della sua responsabilita'.
Nel primo caso il mediatore pur compiendo, come detto, un'attivita' giuridica in senso stretto, e' comunque tenuto all'obbligo di comportarsi in buona fede, in virtu' della clausola generale di correttezza di cui all'articolo 1175 c.c., (sull'estensione della regola della buona fede in senso oggettivo a tutte la fonti delle obbligazioni ex articolo 1173 c.c., ivi compreso l'atto giuridico non negoziale, Cass. n. 5140/2005), estrinsecantesi, in specie, nell'obbligo di una corretta informazione, tra cui la comunicazione di tutte le circostanze a lui note o conoscibili sulla base della diligenza qualificata di cui all'articolo 1176 c.c., comma 2, vertendosi senz'altro in tema di attivita' professionale per come ulteriormente ribadito dalla citata Legge n. 39 del 1989. Tale obbligo di correttezza sussiste a favore di entrambe le parti, messe in contatto ai fini della conclusione dell'affare, quale comprensivo di qualunque operazione di tipo economico - giuridico (sulla posizione di "neutralita'" ed "imparzialita'" nei confronti delle parti che concludono l'affare, tra le altre, Cass. n. 12106/2003, Cass. n. 13184/2007, la quale sottolinea la posizione di "terzieta'" del mediatore rispetto ai contraenti posti in contratto in cio' differenziandolo dall'agente di commercio, nonche' Cass. n. 6959/2000, che sottolinea come carattere essenziale della figura giuridica del mediatore, ai sensi dell'articolo 1754 c.c., e' appunto la sua imparzialita', intesa come assenza di ogni vincolo di mandato, di prestazione d'opera, di preposizione institoria e di qualsiasi altro rapporto che renda riferibile al dominus l'attivita' dell'intermediario, per cui nel caso di specie la S.C. ha escluso il requisito dell'imparzialita' ritenendo sussistente un mandato costituito dall'affidamento dell'incarico di trattare la vendita dell'immobile in norme e per conto del preponente).
In particolare, egli e' tenuto a comunicare: l'eventuale stato di insolvenza di una delle parti, l'esistenza di iscrizioni o pignoramenti sul bene, oggetto della conclusione dell'affare, la sussistenza di circostanze in base alle quali le parti avrebbero concluso il contratto con un diverso contenuto, l'esistenza di prelazioni ed opzioni (su tali punti, tra le altre, Cass. n. 5938/1993).
Inoltre, se, prima facie, la responsabilita' del mediatore non mandatario appare agevolmente di natura extracontrattuale, risulta preferibile, riguardando la stessa una figura professionale, applicare la piu' recente previsione giurisprudenziale di legittimita' della responsabilita' "da contatto sociale" (su cui, tra le altre, Cass. S.U. n. 577/2008; Cass. n. 12362/2006 e Cass. n. 9085/2006, con specifico riferimento al medico ed alle sue prestazioni prescindenti da un rapporto contrattuale); infatti, tale situazione e' riscontrabile nei confronti dell'operatore di una professione sottoposta a specifici requisiti formali ed abilitativi, come nel caso di specie in cui e' prevista l'iscrizione ad un apposito ruolo, ed a favore di quanti, utenti-consumatori, fanno particolare affidamento nella stessa per le sue caratteristiche (si pensi, ad esempio, alle c.d. agenzie immobiliari dalle particolari connotazioni professionali ed imprenditoriali).
Da tale configurazione di responsabilita' a carico del mediatore, che opera ai sensi dell'articolo 1754 c.c., in caso di contenzioso tra il mediatore stesso e le parti, deriva sia che e il primo che deve dimostrare di aver fatto tutto il possibile, in base alla richiamata diligenza ex articolo 1176 c.c., comma 2, nell'adempimento degli obblighi di correttezza ed informazione a suo carico (mentre spetta alle seconde fornire prova esclusivamente dell'avvenuto contatto ai fini della conclusione dell'affare), sia che il termine di prescrizione per far valere in giudizio detta responsabilita' del mediatore e' quello ordinario decennale (e non quello quinquennale della responsabilita' ex articolo 2043 c.c.).
Ancora, per quanto gia' esposto, e' evidente che l'attore che agisce per ottenere la provvigione di una mediazione da lui effettuata ha l'onere di dimostrare di non aver agito in posizione di mandatario di una delle parti.
Nel secondo caso, vale a dure dell'attribuzione al professionista - mediatore di un incarico, e quindi, per quanto esposto, della sussistenza di un mandato, anche eventualmente con poteri rappresentativi mediante procura in ordine alla spendita del nome (mediante sottoscrizione dei relativi moduli di contratto standard in uso presso i mediatori o le c.d. agenzie immobiliari a veste societaria, erroneamente qualificati come "contratto di mediazione" o "conferimento incarico di mediazione per la vendita di un immobile"), le conseguenze sul piano giuridico sono ben diverse rispetto alla figura, tipica, ordinaria o tradizionale che dir si voglia, della mediazione ex articolo 1754 c.c..
Ed infatti: il mediatore e' in realta' un mandatario poiche' assume "essenzialmente", sulla base della causa in concreto del contratto posto in essere, quale derivante dalla sintesi degli interessi regolamentati, l'incarico, di solito, di reperire un acquirente (oppure un venditore) o un locatario (oppure un locatore) di un immobile, con "ulteriori compiti" (di consulenza anche fiscale, di assistenza nelle trattative e sino al p momento del rogito, di pubblicizzare la relativa offerta, di far visitare l'immobile etc.), in molti casi con la fissazione di un termine, con la previsione del c.d. diritto di esclusiva all'incaricato nonche' del diritto di recesso per entrambi i contraenti; a fronte di dette prestazioni riceve un corrispettivo, nella percentuale convenuta sul prezzo di compravendita, con pagamento sospensivamente condizionato (in modo esplicito o implicito) alla conclusione dell'affare (generalmente all'accettazione della proposta).
E' di tutta evidenza che siamo ben al di fuori della previsione codicistica della mediazione per svariati motivi: la posizione del mandatario in esame e' inconciliabile ed ostativa rispetto alla mediazione tradizionale (in cui come detto il mediatore, senza preliminare assunzione di obblighi, compie l'attivita' di messa in contatto tra due soggetti che concludono quindi contrattualmente, e non solo, mediante comunque l'assunzione di vincoli giudici, un'operazione di natura economica - sul punto, tra le altre, Cass. n. 2200/2007); il diritto al relativo compenso (o provvigione), sempre condizionato all'iscrizione nel ruolo professionale ai sensi della Legge n. 39 del 1989, sorge non piu', ex articolo 1755 c.c., nei confronti "di ciascuna delle parti" e solo "per effetto del suo intervento", quale appunto conseguenziale alla sua neutralita' ed imparzialita' nel metterle in relazione, bensi' e' a carico del solo mandante, per quanto previsto agli articoli 1709 e 1720 c.c., (cosi' come avviene, ad esempio, nel contratto di agenzia, ove sussiste l'obbligo di corrispondere le provvigioni a carico del solo preponente) rispetto al quale e', a sua volta, contrattualmente vincolato, nell'espletamento dell'incarico (di fiducia o intuitus personae) e delle connesse prestazioni, pur sempre con la diligenza ex articolo 1176 c.c., comma 2, stante la sua natura professionale, in deroga a quanto stabilito all'articolo 1710 c.c.; ancora, il mandatario in esame, oltre ad essere obbligato ai sensi dell'articolo 1711 c.c. e ss., e' tenuto all'osservanza della normativa in tema di contratti di consumo (ove ne ricorrano i presupposti soggettivi, vale a dire il rapporto professionista - imprenditore, da un lato, e consumatore - persona fisica) di cui al Decreto Legislativo n. 206 del 2005, con particolare riferimento al generale dovere di informazione ex articolo 5, alla disciplina delle clausole vessatorie ex articolo 33 e ss. ed, in specie, alla connessa azione inibitoria ex articolo 37; ferma restando, ovviamente, l'applicazione della disciplina generale dei contratti in tema di onere della prova e prescrizione.
Tra l'altro, sul carattere "essenziale" della figura giuridica del mediatore, ai sensi dell'articolo 1754 c.c., quale collegato all'assenza di ogni vincolo di mandato, di prestazione d'opera, di preposizione institoria e di qualsiasi altro rapporto, carattere non configurabile in caso di soggetto munito di mandato (con rappresentanza o meno) per la stipulazione di un contratto con un terzo, si e' da tempo pronunciata questa Corte (si veda, in particolare, Cass. nn. 4340/1980 e 1995/1987).
Riguardo, pertanto, a detto primo motivo di ricorso, pur non risultando condivisibile la configurazione della mediazione quale avente sempre a base un mandato, con "coinvolgimento" in esso di entrambe le parti che concludono l'affare in un sorta di rapporto trilaterale con il mediatore, priva di pregio e' pero' la tesi sostenuta dal ricorrente di esclusione della sua responsabilita'.
Per quanto esposto, nel caso in cui, come quello in esame, il c.d. mediatore ha in realta' agito in virtu' di un incarico consistente in un mandato (tale circostanza, oltre ad essere dedotta nella decisione impugnata, e' ammessa dalla stessa ricorrente ove afferma che "con scrittura in data (OMESSO) la signora Ma.Ro. incarico' la It. Im. s.r.l., poi divenuta s.p.a., di promuovere la vendita di un appartamento su due piani posto in (OMESSO)"), esso mandatario, e quindi, nella fattispecie in oggetto, detta It. Im. , risponde, ove si comporti in modo illecito, a titolo di responsabilita' extracontrattuale ex articolo 2043 c.c., nei confronti del soggetto "destinatario" della sua attivita' che assume quindi, in quanto estraneo a detto rapporto contrattuale, la qualifica di terzo.
Ne deriva che la It. Im. , incaricata dalla Ma. R. di vendere l'immobile in questione, nel non rendere edotta la Or. Bi. , quale sottoscrittrice di due proposte di acquisto in ordine all'effettiva contitolarita' del bene in capo a piu' soggetti (di cui uno deceduto e con eredi non reperibili) ed in ordine alle reali condizioni dell'immobile (assoggettato a pratica di condono edilizio), nel non assolvere con la diligenza professionale richiesta i propri obblighi di mandataria, ha ingenerato nell'odierna resistente un affidamento non colpevole sulla corrispondenza alla realta' della situazione apparente, con il conseguente sorgere di responsabilita' a suo carico ex articolo 2043 c.c., (sul punto, specificamente Cass. n. 4000/l 977 e Cass. n. 16740/2002, la quale ultima non esclude una conresponsabilita' in proposito del mandante, ai sensi dell'articolo 2055 c.c., nel caso di specie esulante dal thema decidendum, non chiesta e non provata).
Ne deriva ancora, con conferma sul punto di quanto statuito dalla Corte territoriale ("tale inadempimento .... comporta la restituzione della prestazione ricevuta, cioe' del compenso per la mediazione, e del risarcimento del danno, il quale, a prescindere da forme di ulteriore perdita, e' gia' insito nel deprezzamento del danaro medio tempore trattenuto dalla parte inadempiente: il che vuoi dire che trattasi comunque di credito di valore e non di valuta"), la sussistenza dell'obbligo risarcitorio a carico della It. Im. , parametrato sulla restituzione della ricevuta caparra, in favore dell'odierne resistente, che, quale obbligazione di valore, e' soggetta sia alla rivalutazione che al pagamento degli ulteriori interessi legali (in proposito, tra le altre, Cass. n. 4791/2007), con cio' dimostrandosi infondato anche il secondo motivo di ricorso.
Privo del requisito dell'autosufficienza e' poi lo specifico profilo di censura di cui a detto secondo motivo in ordine alle modalita' di liquidazione degli interessi, essendosi la Corte territoriale limitata a confermare sul punto la decisione di primo grado; in particolare la societa' ricorrente non riporta quello che a suo dire e' stato "specifico motivo di appello inerente il calcolo degli interessi sulla somma rivalutata non di anno in anno".
In conclusione: a) la mediazione "tipica" di cui all'articolo 1754 c.c., comporta che il mediatore, senza vincoli e quindi in posizione di imparzialita', ponga in essere un'attivita' giuridica in senso stretto di messa in relazione tra due o piu' parti, idonea a favorire la conclusione di un affare; b) la stessa e' incompatibile con un sottostante rapporto di mandato tra il c.d. mediatore ed una delle parti che ha interesse alla conclusione dell'affare stesso, nel qual caso il c.d., mediatore - mandatario non ha piu' diritto alla provvigione da ciascuna delle parti ma solo dal mandante; c) nella mediazione tipica la responsabilita' del mediatore, con specifico riferimento agli obblighi di correttezza e di informazione, si configura come responsabilita' da "contatto sociale"; d) nel caso in cui il mediatore agisca invece come mandatario, assume su di se' i relativi obblighi e, qualora si comporti illecitamente recando danni a terzi, e' tenuto a favore di quest'ultimi al risarcimento dei danni ex articolo 2043 c.c., (non escludendosi in proposito un'eventuale corresponsabilita' del mandante); e) nella vicenda in esame, risultando pacifica la circostanza dell'affidamento di un mandato a vendere alla It. Im. da parte di Ma. Ro. , quest'ultima nel dar luogo da parte della Or. Bi. alla sottoscrizione di proposte di acquisto, sulla base di errati presupposti di fatto prospettati dalla societa', risulta obbligata, oltre alla restituzione di quanto indebitamente percepito, al risarcimento dei danni (restituzione e risarcimento chiesti sin dall'atto introduttivo del giudizio).
Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.
P.Q.M.
La Corte rigetta il ricorso e condanna la societa' ricorrente al pagamento delle spese della presente fase che liquida in complessivi euro 3.100,00 (di cui euro 100,00 per esborsi), oltre spese generali ed accessorie come per legge.
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONE TERZA CIVILE
Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. PETTI Giovanni Battista - Presidente
Dott. TALEVI Alberto - Consigliere
Dott. SPAGNA MUSSO Bruno - rel. Consigliere
Dott. CHIARINI Maria Margherita - Consigliere
Dott. LANZILLO Raffaella - Consigliere
ha pronunciato la seguente:
SENTENZA
sul ricorso 14538/2005 proposto da:
IT. IM. SPA (OMESSO), in persona del Presidente e legale rappresentante pro tempore Sig. CO. LO. , elettivamente domiciliata in ROMA, VIA AREZZO 38, presso lo studio dell'avvocato MESSINA MAURIZIO, rappresentata e difesa dall'avvocato BROZZI SERGIO giusta delega in calce al ricorso;
- ricorrente -
contro
OR. BI. EL. (OMESSO) elettivamente domiciliata in ROMA, VIALE MAZZINI 13, presso lo studio dell'avvocato BARTOLI STEFANO, che la rappresenta e difende unitamente agli avvocati CECCHINI LUIGI, BERGAMASCHI GIUSEPPE giusta delega a margine del controricorso;
- controricorrente -
avverso la sentenza n. 599/2005 della CORTE D'APPELLO di FIRENZE 1 SEZIONE CIVILE, emessa il 28/05/2004, depositata il 22/04/2005; R.G.N. 2402/A/2002;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 22/04/2009 dal Consigliere Dott. BRUNO SPAGNA MUSSO;
udito l'Avvocato ANTONIO MATONTI per delega dell'Avv. SERGIO BROZZI;
udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. CENICCOLA Raffaele, che ha concluso per il rigetto del ricorso.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con scrittura in data (OMESSO), Ma. Ro. dette incarico alla It. Im. s.r.l. (poi divenuta s.p.a.) di promuovere la vendila di un appartamento sito in (OMESSO), di cui aveva dichiarato di essere comproprietaria insieme alla madre Ma. Er. e a No. Li. .
Or. Bi. El. , che a sua volta si era rivolta alla It. Im. per l'acquisto di una casa, sottoscrisse una prima proposta di acquisto di detto appartamento in data (OMESSO) e la Ma. R. , all'atto dell'accettazione fece presente al mediatore che comproprietari del bene erano anche Ma. Id. , Ma. Ad. , No. Is. Ve. , No. An. , Pe. Ra. e Pe. Gr. , anche in nome e per conto dei quali la stessa Ma. G. sottoscrisse l'accettazione; la stessa Or. Bi. , in data (OMESSO), sottoscrisse una seconda proposta di acquisto per lo stesso immobile, in quanto era emersa l'esistenza di una pratica di condono edilizio in precedenza non comunicata dalla Ma. G. , e anche tale seconda proposta fu accettata dalla Ma. G. , con le ulteriori sottoscrizioni di No. Li. e Ma. Er. .
In seguito, in virtu' di piu' approfonditi accertamenti da parte del notaio rogante, risulto' che l'immobile in questione era riportato nel n.c.e.u. con due diversi numeri di partita, uno dei quali risultava intestato per 1/8 a Ce. Ro. , deceduta da anni e della quale non erano reperibili gli eredi.
Pertanto, la Or. Bi. rinuncio' ad acquistare la proprieta' per intero, ottenendo la restituzione della caparra versata, e chiedendo alla societa' mediatrice It. Im. il rimborso della provvigione, oltre al risarcimento dei danni.
Per il rifiuto della societa' in ordine a tali richieste, la Or. Bi. , con atto notificato il 16-9-1993, conveniva in giudizio la It. Im. ai fini della restituzione della provvigione e del risarcimento dei danni; costituitasi la societa' (che in particolare negava ogni responsabilita' a suo carico, con particolare riferimento all'esistenza della quota della Ce. R. ), l'adito Tribunale di Firenze, con sentenza n. 2502/2002, accoglieva in parte la domanda condannando, la Im. al pagamento di euro 2.582,28, corrispondenti all'importo versato, oltre interessi e rivalutazione monetaria a titolo di restituzione della provvigione pagata dalla Or. Bi. ; cio' in quanto riteneva che il mediatore e' tenuto ad una corretta informazione, secondo il criterio di media diligenza di cui all'articolo 1176 c.c., e che
pertanto doveva ritenersi responsabile per avere omesso di accertare l'effettiva titolarita' del bene.
A seguito dell'appello della It. Im. , la Corte d'Appello di Firenze, costituitasi la Or. Bi. , con la sentenza in esame, in data 28-5-2004 / 22-4-2005, rigettava l'impugnazione; affermava, in particolare, la Corte territoriale che "esaminando la proposta contrattuale che l'appellante sottopose all'appellata, facendogliela sottoscrivere, essa appare stesa nella maniera piu' semplice e piu' piana, in perfetta complementarieta' con le diciture di rito del modulo prestampato, senza il minimo segnale verso il grosso problema, che c'era dietro, della complicata intestazione dell'immobile. Anzi, dal tenore letterale della proposta si esclude addirittura l'ipotesi di una comproprieta', giacche' l'oggetto dell'acquisto proposto e' la sua pozione immobiliare, sua nel senso di appartenente alla venditrice. Insomma, la promittente acquirente sentiva di muoversi in un campo sicuro. E invece non era cosi'. A questo punto, le possibili soluzioni sono due: o la societa' di mediazione non si curo' affatto di guardare, o forse nemmeno di richiedere alla venditrice, i titoli di provenienza del suo diritto dell'immobile; oppure, avendoli guardati, ed essendosi accorta che le venditrice non era l'unica proprietaria, o che, comunque, la situazione dell'intestazione non era chiara, omise di farlo presente nella proposta contrattuale fatta firmare all'appellata. Si scelga l'una o l'altra ipotesi, la responsabilita' contrattuale della societa' di mediazione c'e' comunque. Sul dovere professionale di esaminare il ti'tolo di provenienza, prima di sottoporre come fattibile l'affare al pubblico, o anche al singolo interessato, non esistono dubbi, perche' la funzione del mediatore professionale, con determinanti requisiti di cultura e competenza (Cass. n. 6389 del 8-2-2001), implica innanzitutto la verifica della fattibilita' reale dell'affare, e non si riduce ad essere soltanto un megafono della grida negoziali altrui; sul dovere di rappresentare con scrupolo e lealta' alle parti le reali difficolta' che gli constano circa la fattibilita' dell'affare non si puo' dubitare ugualmente, alla luce dell'insegnamento della Suprema Corte, piu' volte sopra citato".
Ricorre per cassazione la It. Im. con due motivi, illustrati con memoria; resiste con controricorso la Or. Bi. .
MOTIVI DELLA DECISIONE
Con il primo motivo si deduce violazione degli articoli 1755 e 1759 c.c., e relativo difetto di motivazione, in quanto erroneamente i giudici d'appello osservano che nella mediazione sarebbe "insito" un rapporto di mandato; si aggiunge che "cio' e' errato e forviante perche' la mediazione presuppone la imparzialita' del mediatore, che istituzionalmente non e' ne' puo' essere il rappresentante o comunque il mandatario di una sola parte, se non rinunciando al proprio ruolo di intermediario imparziale e perdendo quindi il diritto alla provvigione" ed inoltre che "in senso contrario non puo' certo invocarsi il disposto della Legge n. 39 del 1989, articolo 2, comma 4, la' dove prevede l'iscrizione nel Ruolo, in un'apposita sezione, anche degli agenti muniti di mandato a titolo oneroso: iscrizione che ha il solo scopo di garantire la professionalita' anche di tale categoria di soggetti, ma che non implica il venir meno della differenza ed incompatibilita' oggettiva tra le due figure"; si afferma, infine, che erroneamente "nel nostro caso la Corte di merito ha ritenuto per l'appunto che l'accertamento della proprieta' costituisse una verifica elementare, come tale dovuta dal mediatore in forza dell'obbligo di adeguamento della propria attivita' al criterio di diligenza professionale media".
Con il secondo motivo si deduce violazione degli articoli 1224 e 1277 c.c., e relativo difetto di motivazione, in quanto "errata e' poi la sentenza della Corte d'Appello di Firenze nella parte in cui ha confermato la decisione del Tribunale di gravare l'importo di euro 2.582,28 della rivalutazione monetaria e degli interessi legali sulla somma cosi' rivalutata"; si aggiunge che "la mera condanna alla restituzione della provvigione era invece in astratto giustificata dal ritenuto inadempimento del mediatore, ma costituiva all'evidenza debito di valuta, giacche' l'obbligo restitutorio si concretizza nel pagamento della stessa somma ricevuta, cioe' di un tantundem gia' predeterminato nel suo ammontare" e che "la Corte di merito dimentica anche che il danno da svalutazione nelle obbligazioni pecuniarie va dimostrato come danno ulteriore ex articolo 1224 c.c., comma 2".
Il ricorso e' infondato in relazione a entrambi i suddetti motivi.
Riguardo alla doglianza di cui al primo motivo avente ad oggetto la natura della mediazione e la "misura" della responsabilita' del mediatore, considerate dal Giudice della Corte territoriale come entrambe riconducibili al "rapporto di mandato", rapporto non ritenuto invece sussistente dall'odierna ricorrente, con conseguente esclusione dell'obbligo di diligenza professionale in ordine alla comunicazione di tutti i dati e le circostanze, note al mediatore o comunque dallo stesso conoscibili dell'immobile oggetto di compravendita, occorre rilevare che la censura non e' meritevole di accoglimento, pur dovendosi provvedere a rivisitare le argomentazioni dei Giudici di secondo grado.
Occorre in proposito osservare, anche sulla base, in parte, di quanto recentemente affermato da questa Corte (in particolare le sentenze nn. 24333/2008 e 19066/2006) che, oltre alla mediazione c.d. ordinaria o tipica di cui all'articolo 1754 c.c., consistente in un attivita' giuridica in senso stretto, e' configurabile una "mediazione" di tipo contrattuale che risulta correttamente riconducibile, piu' che ad "una mediazione negoziale atipica", al contratto di mandato.
Accanto, infatti, all'ipotesi delineata dall'articolo 1754 c.c., i disposti di cui agli articoli 1756 e 1761 c.c., supportano l'eventuale configurazione di un vero e proprio rapporto di mandato ex articolo 1703 c.c..
La previsione tipica di cui all'articolo 1754 c.c., individuando nel mediatore "colui che mette in relazione due o piu' parti per la conclusione di un affare, senza essere legalo ad alcuna di esse da rapporti di collaborazione di dipendenza o di rappresentanza", pone in rilevo tre aspetti: a) l'attivita' di mediazione prescinde da un sottostante obbligo a carico del mediatore stesso, perche' posta in essere in mancanza di un apposito titolo (costituente rapporto subordinato o collaborativo); b) "la messa in relazione" delle parti ai fini della conclusione di un affare e' dunque qualificabile come di tipo non negoziale ma giuridica in senso stretto; c) detta attivita' si collega al disposto di cui all'articolo 1173 c.c., in tema di fonti delle obbligazioni, e, specificamente, al derivare queste ultime, oltre che da contratto, da fatto illecito, o fatto, da "ogni altro atto idoneo a produrle in conformita' dell'ordinamento giuridico" (nel senso, quindi, che l'attivita' del mediatore e' dallo stesso legislatore individuata come fonte del rapporto obbligatorio nel cui ambito sorge il diritto di credito alla provvigione di cui all'articolo 1756 c.c.).
Appare preferibile ritenere l'attivita' in oggetto (per quanto "di regola" previsto nel codice civile) quale giuridica in senso stretto e non negoziale, non solo perche', riconducendosi all'antica distinzione tra atto e negozio, gli effetti della stessa sono specificamente predeterminati dallo stesso legislatore (con particolare riferimento a detta provvigione) ma soprattutto perche' non vi e' alla base della stessa un contratto (rectius: regolamento di interessi "preventivamente" concordalo dal mediatore con una o piu' parti); cio' comporta che il mediatore, sempre per quanto configurato nell'articolo 1754 c.c., acquista il diritto alla provvigione (a condizione della conclusione dell'affare) non in virtu' di un negozio posto in essere ai sensi dell'articolo 1322 c.c., (in tema di autonomia contrattuale) ed i cui effetti si producono ex articolo 1372 c.c. ("il contratto ha forza di legge tra le parti", nel senso che l'efficacia contrattuale e' giuridicamente vincolante) bensi' sulla base di un mero comportamento (la messa in relazione di due o piu' parti) che il legislatore riconosce per cio' solo fonte di un rapporto obbligatorio e dei connessi effetti giuridici.
Cio' non toglie, per come gia' esposto, che l'attivita' del c.d. mediatore possa essere svolta anche sulla base di un contratto di mandato.
Per definizione, l'affidamento di un incarico "col quale una parte si obbliga a compiere uno piu' atti giuridici per conto dell'altra" da luogo al contratto di mandato ex articolo 1703 c.c., (oltre che ad alcune particolari figure di contratto, quali la commissione, la spedizione e l'agenzia di cui rispettivamente agli articoli 1731, 1737 e 1742 c.c., in cui il nucleo essenziale degli interessi dei soggetti contraenti, caratterizzato da un'attivita' giuridica posta in essere da una parte per conto dell'altra, con presunzione di onerosita', e individuante la causa, e' analogo a quello tipizzante il mandato stesso ed e' altresi' specificato; nella commissione: acquisto o vendita di beni per conto del committente e in nome del commissionario; nella spedizione: conclusione di un contratto di trasporto in nome proprio e per conto del mandante; nell'agenzia: promozione, in modo stabile, per la conclusione di contratti in una zona determinata).
Ne deriva, come spesso avviene nella prassi (e come e' facile rinvenire nei contratti standard di mediazione immobiliare, ove appunto si indica, nella maggior parte dei casi, un mandato o un incarico a vendere o ad acquistare beni immobili), che il mediatore in molti casi agisca non sulla base di un comportamento di mera messa in contatto tra due o piu' soggetti per la conclusione di un affare (attivita' giuridica in senso stretto che prescinde da un sottostante titolo giuridico) ma proprio perche' "incaricato" da una o piu' parti ai fini della conclusione dell'affare (generalmente in ordine all'acquisto o alla vendita di un immobile); in tal caso risulta evidente che l'attivita' del mediatore - mandatario e' conseguenziale all'adempimento di un obbligo di tipo contrattuale (e dunque, ex articolo 1173 c.c., questa volta riconducibile al contratto come fonte di obbligazioni).
Tale diversa, duplice qualificazione giuridica dell'attivita' del mediatore si rinviene, al di la' di detta prassi e da un punto di vista formale, non solo, nell'ambito della disciplina codicistica della mediazione, all'articolo 1754 c.c. (diritto al rimborso delle spese nei confronti della persona per "incarico" della quale sono state eseguite, anche se l'affare non e' concluso) e all'articolo 1756 c.c., (incarico al mediatore da una delle parti di rappresentarla negli atti relativi all'esecuzione del contratto concluso con il suo intervento), ma anche nella Legge n. 39 del 1989, (recante "modifiche ed integrazioni alla Legge 21 marzo 1958, n. 253, concernente la disciplina della professione di mediatore"), istitutiva del ruolo professionale degli agenti di affari in mediazione; in quest'ultima, in particolare, rilevano l'articolo 2, punto 2 ("il ruolo e' distinto in tre sezioni: una per gli agenti immobiliari, una per gli agenti merceologici ed una per gli agenti muniti di mandato a titolo onerose, salvo ulteriori distinzioni in relazione a specifiche attivita' di mediazione da stabilire con il regolamento di cui all'articolo 11"), l'articolo 2, punto 4 ("l'iscrizione al ruolo deve essere richiesta anche se l'attivita' viene esercitata in modo occasionale o discontinuo, da coloro che svolgono, su mandato a titolo oneroso, attivita' per la conclusione di affari relativi ad immobili o ad aziende"), l'articolo 5, punto 4 ("il mediatore che per l'esercizio della propria attivita' si avvalga di moduli o formulari, nei quali sono indicate le condizioni del contratto, deve preventivamente depositare copia presso la Commissione di cui all'articolo 7"). Del resto, come gia' detto, e' la stessa giurisprudenza della Corte a prospettare la possibilita' che tra mediatore ed una delle parti intercorra un rapporto di tipo contrattuale (da ultimo, Cass. n. 8374/2009), salvo poi a verificare la compatibilita' di questo con la mediazione con senso tipico.
Cio' posto, e' ovvio che per il mediatore, a seconda se agisca senza mandato sulla base della generale previsione di cui all'articolo 1754 c.c., oppure quale incaricato-mandatario, muti il regime della sua responsabilita'.
Nel primo caso il mediatore pur compiendo, come detto, un'attivita' giuridica in senso stretto, e' comunque tenuto all'obbligo di comportarsi in buona fede, in virtu' della clausola generale di correttezza di cui all'articolo 1175 c.c., (sull'estensione della regola della buona fede in senso oggettivo a tutte la fonti delle obbligazioni ex articolo 1173 c.c., ivi compreso l'atto giuridico non negoziale, Cass. n. 5140/2005), estrinsecantesi, in specie, nell'obbligo di una corretta informazione, tra cui la comunicazione di tutte le circostanze a lui note o conoscibili sulla base della diligenza qualificata di cui all'articolo 1176 c.c., comma 2, vertendosi senz'altro in tema di attivita' professionale per come ulteriormente ribadito dalla citata Legge n. 39 del 1989. Tale obbligo di correttezza sussiste a favore di entrambe le parti, messe in contatto ai fini della conclusione dell'affare, quale comprensivo di qualunque operazione di tipo economico - giuridico (sulla posizione di "neutralita'" ed "imparzialita'" nei confronti delle parti che concludono l'affare, tra le altre, Cass. n. 12106/2003, Cass. n. 13184/2007, la quale sottolinea la posizione di "terzieta'" del mediatore rispetto ai contraenti posti in contratto in cio' differenziandolo dall'agente di commercio, nonche' Cass. n. 6959/2000, che sottolinea come carattere essenziale della figura giuridica del mediatore, ai sensi dell'articolo 1754 c.c., e' appunto la sua imparzialita', intesa come assenza di ogni vincolo di mandato, di prestazione d'opera, di preposizione institoria e di qualsiasi altro rapporto che renda riferibile al dominus l'attivita' dell'intermediario, per cui nel caso di specie la S.C. ha escluso il requisito dell'imparzialita' ritenendo sussistente un mandato costituito dall'affidamento dell'incarico di trattare la vendita dell'immobile in norme e per conto del preponente).
In particolare, egli e' tenuto a comunicare: l'eventuale stato di insolvenza di una delle parti, l'esistenza di iscrizioni o pignoramenti sul bene, oggetto della conclusione dell'affare, la sussistenza di circostanze in base alle quali le parti avrebbero concluso il contratto con un diverso contenuto, l'esistenza di prelazioni ed opzioni (su tali punti, tra le altre, Cass. n. 5938/1993).
Inoltre, se, prima facie, la responsabilita' del mediatore non mandatario appare agevolmente di natura extracontrattuale, risulta preferibile, riguardando la stessa una figura professionale, applicare la piu' recente previsione giurisprudenziale di legittimita' della responsabilita' "da contatto sociale" (su cui, tra le altre, Cass. S.U. n. 577/2008; Cass. n. 12362/2006 e Cass. n. 9085/2006, con specifico riferimento al medico ed alle sue prestazioni prescindenti da un rapporto contrattuale); infatti, tale situazione e' riscontrabile nei confronti dell'operatore di una professione sottoposta a specifici requisiti formali ed abilitativi, come nel caso di specie in cui e' prevista l'iscrizione ad un apposito ruolo, ed a favore di quanti, utenti-consumatori, fanno particolare affidamento nella stessa per le sue caratteristiche (si pensi, ad esempio, alle c.d. agenzie immobiliari dalle particolari connotazioni professionali ed imprenditoriali).
Da tale configurazione di responsabilita' a carico del mediatore, che opera ai sensi dell'articolo 1754 c.c., in caso di contenzioso tra il mediatore stesso e le parti, deriva sia che e il primo che deve dimostrare di aver fatto tutto il possibile, in base alla richiamata diligenza ex articolo 1176 c.c., comma 2, nell'adempimento degli obblighi di correttezza ed informazione a suo carico (mentre spetta alle seconde fornire prova esclusivamente dell'avvenuto contatto ai fini della conclusione dell'affare), sia che il termine di prescrizione per far valere in giudizio detta responsabilita' del mediatore e' quello ordinario decennale (e non quello quinquennale della responsabilita' ex articolo 2043 c.c.).
Ancora, per quanto gia' esposto, e' evidente che l'attore che agisce per ottenere la provvigione di una mediazione da lui effettuata ha l'onere di dimostrare di non aver agito in posizione di mandatario di una delle parti.
Nel secondo caso, vale a dure dell'attribuzione al professionista - mediatore di un incarico, e quindi, per quanto esposto, della sussistenza di un mandato, anche eventualmente con poteri rappresentativi mediante procura in ordine alla spendita del nome (mediante sottoscrizione dei relativi moduli di contratto standard in uso presso i mediatori o le c.d. agenzie immobiliari a veste societaria, erroneamente qualificati come "contratto di mediazione" o "conferimento incarico di mediazione per la vendita di un immobile"), le conseguenze sul piano giuridico sono ben diverse rispetto alla figura, tipica, ordinaria o tradizionale che dir si voglia, della mediazione ex articolo 1754 c.c..
Ed infatti: il mediatore e' in realta' un mandatario poiche' assume "essenzialmente", sulla base della causa in concreto del contratto posto in essere, quale derivante dalla sintesi degli interessi regolamentati, l'incarico, di solito, di reperire un acquirente (oppure un venditore) o un locatario (oppure un locatore) di un immobile, con "ulteriori compiti" (di consulenza anche fiscale, di assistenza nelle trattative e sino al p momento del rogito, di pubblicizzare la relativa offerta, di far visitare l'immobile etc.), in molti casi con la fissazione di un termine, con la previsione del c.d. diritto di esclusiva all'incaricato nonche' del diritto di recesso per entrambi i contraenti; a fronte di dette prestazioni riceve un corrispettivo, nella percentuale convenuta sul prezzo di compravendita, con pagamento sospensivamente condizionato (in modo esplicito o implicito) alla conclusione dell'affare (generalmente all'accettazione della proposta).
E' di tutta evidenza che siamo ben al di fuori della previsione codicistica della mediazione per svariati motivi: la posizione del mandatario in esame e' inconciliabile ed ostativa rispetto alla mediazione tradizionale (in cui come detto il mediatore, senza preliminare assunzione di obblighi, compie l'attivita' di messa in contatto tra due soggetti che concludono quindi contrattualmente, e non solo, mediante comunque l'assunzione di vincoli giudici, un'operazione di natura economica - sul punto, tra le altre, Cass. n. 2200/2007); il diritto al relativo compenso (o provvigione), sempre condizionato all'iscrizione nel ruolo professionale ai sensi della Legge n. 39 del 1989, sorge non piu', ex articolo 1755 c.c., nei confronti "di ciascuna delle parti" e solo "per effetto del suo intervento", quale appunto conseguenziale alla sua neutralita' ed imparzialita' nel metterle in relazione, bensi' e' a carico del solo mandante, per quanto previsto agli articoli 1709 e 1720 c.c., (cosi' come avviene, ad esempio, nel contratto di agenzia, ove sussiste l'obbligo di corrispondere le provvigioni a carico del solo preponente) rispetto al quale e', a sua volta, contrattualmente vincolato, nell'espletamento dell'incarico (di fiducia o intuitus personae) e delle connesse prestazioni, pur sempre con la diligenza ex articolo 1176 c.c., comma 2, stante la sua natura professionale, in deroga a quanto stabilito all'articolo 1710 c.c.; ancora, il mandatario in esame, oltre ad essere obbligato ai sensi dell'articolo 1711 c.c. e ss., e' tenuto all'osservanza della normativa in tema di contratti di consumo (ove ne ricorrano i presupposti soggettivi, vale a dire il rapporto professionista - imprenditore, da un lato, e consumatore - persona fisica) di cui al Decreto Legislativo n. 206 del 2005, con particolare riferimento al generale dovere di informazione ex articolo 5, alla disciplina delle clausole vessatorie ex articolo 33 e ss. ed, in specie, alla connessa azione inibitoria ex articolo 37; ferma restando, ovviamente, l'applicazione della disciplina generale dei contratti in tema di onere della prova e prescrizione.
Tra l'altro, sul carattere "essenziale" della figura giuridica del mediatore, ai sensi dell'articolo 1754 c.c., quale collegato all'assenza di ogni vincolo di mandato, di prestazione d'opera, di preposizione institoria e di qualsiasi altro rapporto, carattere non configurabile in caso di soggetto munito di mandato (con rappresentanza o meno) per la stipulazione di un contratto con un terzo, si e' da tempo pronunciata questa Corte (si veda, in particolare, Cass. nn. 4340/1980 e 1995/1987).
Riguardo, pertanto, a detto primo motivo di ricorso, pur non risultando condivisibile la configurazione della mediazione quale avente sempre a base un mandato, con "coinvolgimento" in esso di entrambe le parti che concludono l'affare in un sorta di rapporto trilaterale con il mediatore, priva di pregio e' pero' la tesi sostenuta dal ricorrente di esclusione della sua responsabilita'.
Per quanto esposto, nel caso in cui, come quello in esame, il c.d. mediatore ha in realta' agito in virtu' di un incarico consistente in un mandato (tale circostanza, oltre ad essere dedotta nella decisione impugnata, e' ammessa dalla stessa ricorrente ove afferma che "con scrittura in data (OMESSO) la signora Ma.Ro. incarico' la It. Im. s.r.l., poi divenuta s.p.a., di promuovere la vendita di un appartamento su due piani posto in (OMESSO)"), esso mandatario, e quindi, nella fattispecie in oggetto, detta It. Im. , risponde, ove si comporti in modo illecito, a titolo di responsabilita' extracontrattuale ex articolo 2043 c.c., nei confronti del soggetto "destinatario" della sua attivita' che assume quindi, in quanto estraneo a detto rapporto contrattuale, la qualifica di terzo.
Ne deriva che la It. Im. , incaricata dalla Ma. R. di vendere l'immobile in questione, nel non rendere edotta la Or. Bi. , quale sottoscrittrice di due proposte di acquisto in ordine all'effettiva contitolarita' del bene in capo a piu' soggetti (di cui uno deceduto e con eredi non reperibili) ed in ordine alle reali condizioni dell'immobile (assoggettato a pratica di condono edilizio), nel non assolvere con la diligenza professionale richiesta i propri obblighi di mandataria, ha ingenerato nell'odierna resistente un affidamento non colpevole sulla corrispondenza alla realta' della situazione apparente, con il conseguente sorgere di responsabilita' a suo carico ex articolo 2043 c.c., (sul punto, specificamente Cass. n. 4000/l 977 e Cass. n. 16740/2002, la quale ultima non esclude una conresponsabilita' in proposito del mandante, ai sensi dell'articolo 2055 c.c., nel caso di specie esulante dal thema decidendum, non chiesta e non provata).
Ne deriva ancora, con conferma sul punto di quanto statuito dalla Corte territoriale ("tale inadempimento .... comporta la restituzione della prestazione ricevuta, cioe' del compenso per la mediazione, e del risarcimento del danno, il quale, a prescindere da forme di ulteriore perdita, e' gia' insito nel deprezzamento del danaro medio tempore trattenuto dalla parte inadempiente: il che vuoi dire che trattasi comunque di credito di valore e non di valuta"), la sussistenza dell'obbligo risarcitorio a carico della It. Im. , parametrato sulla restituzione della ricevuta caparra, in favore dell'odierne resistente, che, quale obbligazione di valore, e' soggetta sia alla rivalutazione che al pagamento degli ulteriori interessi legali (in proposito, tra le altre, Cass. n. 4791/2007), con cio' dimostrandosi infondato anche il secondo motivo di ricorso.
Privo del requisito dell'autosufficienza e' poi lo specifico profilo di censura di cui a detto secondo motivo in ordine alle modalita' di liquidazione degli interessi, essendosi la Corte territoriale limitata a confermare sul punto la decisione di primo grado; in particolare la societa' ricorrente non riporta quello che a suo dire e' stato "specifico motivo di appello inerente il calcolo degli interessi sulla somma rivalutata non di anno in anno".
In conclusione: a) la mediazione "tipica" di cui all'articolo 1754 c.c., comporta che il mediatore, senza vincoli e quindi in posizione di imparzialita', ponga in essere un'attivita' giuridica in senso stretto di messa in relazione tra due o piu' parti, idonea a favorire la conclusione di un affare; b) la stessa e' incompatibile con un sottostante rapporto di mandato tra il c.d. mediatore ed una delle parti che ha interesse alla conclusione dell'affare stesso, nel qual caso il c.d., mediatore - mandatario non ha piu' diritto alla provvigione da ciascuna delle parti ma solo dal mandante; c) nella mediazione tipica la responsabilita' del mediatore, con specifico riferimento agli obblighi di correttezza e di informazione, si configura come responsabilita' da "contatto sociale"; d) nel caso in cui il mediatore agisca invece come mandatario, assume su di se' i relativi obblighi e, qualora si comporti illecitamente recando danni a terzi, e' tenuto a favore di quest'ultimi al risarcimento dei danni ex articolo 2043 c.c., (non escludendosi in proposito un'eventuale corresponsabilita' del mandante); e) nella vicenda in esame, risultando pacifica la circostanza dell'affidamento di un mandato a vendere alla It. Im. da parte di Ma. Ro. , quest'ultima nel dar luogo da parte della Or. Bi. alla sottoscrizione di proposte di acquisto, sulla base di errati presupposti di fatto prospettati dalla societa', risulta obbligata, oltre alla restituzione di quanto indebitamente percepito, al risarcimento dei danni (restituzione e risarcimento chiesti sin dall'atto introduttivo del giudizio).
Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.
P.Q.M.
La Corte rigetta il ricorso e condanna la societa' ricorrente al pagamento delle spese della presente fase che liquida in complessivi euro 3.100,00 (di cui euro 100,00 per esborsi), oltre spese generali ed accessorie come per legge.