L'indennizzo pagato dall'assicurazione per il furto del bene spetta a chi ha finanziato l'acquisto, mentre grava sull'utilizzatore l'onere di pagare la differenza

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TERZA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. VARRONE Michele - Presidente

Dott. MASSERA Maurizio - Consigliere

Dott. VIVALDI Roberta - Consigliere

Dott. AMENDOLA Adelaide - rel. Consigliere

Dott. FRASCA Raffaele - Consigliere

ha pronunciato la seguente:



SENTENZA

sul ricorso proposto da:

OR. DI BA. LU. SAS (OMESSO), in persona del legale rappresentante Signor Ba. Lu. elettivamente domiciliato in ROMA, VIA FLAMINIA 354, presso lo studio dell'avvocato LUBERTI FRANCO, rappresentato e difeso dagli avvocati BIANCHI DOMENICO, BIANCHI PIETRO giusta delega a margine del ricorso;

- ricorrente -

contro

CA. Spa Gruppo Bancario CA. - gia' denominata BA. RO. SPA Cod. Fisc. (OMESSO), elettivamente domiciliata in ROMA, VIA MONTELLO 30, presso lo studio dell'avvocato BOAZZELLI GUGLIELMO, che la rappresenta e difende unitamente agli avvocati BOAZZELLI DANIELA, BOAZZELLI CLAUDIO giusta delega in calce al controricorso;

RA. RI. AD. DI. SI. SPA Cod. Fisc. (OMESSO), elettivamente domiciliato in ROMA, VIA PILO ALBERTELLI 15, presso lo studio dell'avvocato DE CESARE GIULIO, rappresentata e difesa dall'avvocato LUCCHETTI DINO giusta delega a margine del controricorso;

AS. SPA (OMESSO), elettivamente domiciliata in ROMA, VIA PILO ALBERTELLI 15, presso lo studio dell'avvocato DE CESARE GIULIO, rappresentata e difesa dall'avvocato LUCCHETTI DINO giusta delega a margine del controricorso;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 1017/2004 della CORTE D'APPELLO di ROMA, sezione seconda civile emessa il 22/01/04, depositata il 26/02/2004, RG. 8501/2001;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 06/04/2009 dal Consigliere Dott. ADELAIDE AMENDOLA;

udito l'Avvocato DOMENICO BIANCHI;

udito l'Avvocato DANIELA BOAZZELLI;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. DESTRO CARLO che ha chiesto l'accoglimento del 3 motivo rigetto del resto.

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con citazione del 20 dicembre 1995 s.a.s. Or. di Ba. Lu. convenne in giudizio innanzi al Tribunale di Velletri As. s.p.a. esponendo di avere subito una rapina nel proprio negozio di gioielleria e che, accordatasi con la societa' assicuratrice As. s.p.a. per la stima in lire 115 milioni del valore sottratto, si era vista offrire la sola somma di lire 92 milioni, per effetto di una clausola di scoperto del 20%, asseritamente pattuita, ma che in realta' non compariva nella copia del contratto in suo possesso. Aggiungeva che la polizza era vincolata, fino all'importo di lire 100 milioni, in favore della Ba. di. Ro. , avendo tale istituto garantito il pagamento dell'oro a lei fornito da Fi. s.p.a.. Peraltro, per effetto della mancata liquidazione dell'indennizzo da parte di As. , la Banca le aveva addebitato la somma dovuta a Fi. , applicando un tasso di scoperto del 21,50% annuo, con capitalizzazione trimestrale.

Sulla base di tali premesse, la societa' Or. chiese la condanna di As. al pagamento in suo favore della somma di lire 115 milioni, a titolo di risarcimento del danno, oltre interessi nella misura pagata alla Ba. di. Ro. .

Disposta l'integrazione del contraddittorio nei confronti di R.A.S. s.p.a., coassicuratrice dell'istante, e della Ba. di. Ro. , il giudice adito, con sentenza del 10 ottobre 2000, accertata l'esistenza della clausola di scoperto, quantifico' l'indennizzo dovuto in lire 92 milioni, dei quali pose lire 55.200.000 a carico di As. s.p.a. e lire 36.600.000 a carico di R.A.S., mentre respinse la domanda di condanna delle societa' assicuratrici convenute al pagamento degli interessi convenzionali.

Proposto gravame da parte dell'attrice, la Corte d'appello di Roma, con sentenza depositata il 26 febbraio 2004, lo respinse. Avverso detta pronuncia propone ricorso per cassazione Or. s.a.s. di Ba. Lu. , affidando le sue doglianze a quattro motivi.

Resistono con controricorso As. , RA. e Ca. s.p.a. Gruppo Bancario Ca. , gia' Ba. di. Ro. s.p.a..

MOTIVI DELLA DECISIONE

1.1 Col primo motivo l'impugnante denuncia violazione degli articoli 184, 186, 188, 202, 245 e 102 cod. proc. civ., ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, per avere il giudice di merito fondato il suo convincimento sulla deposizione di D'. Cr. , impiegata di As. , prova che, non essendo stata previamente ammessa, era stata stralciata dal verbale di udienza. Rileva quindi che il successivo provvedimento di ammissione, e la conseguente revoca dello stralcio, non potevano provocare una reviviscenza del mezzo istruttorio irritualmente espletato, e cio' tanto piu' che nessuna parte ne' aveva chiesto quella revoca, ne' aveva insistito per una nuova assunzione della prova orale.

1.2 Col secondo motivo la ricorrente lamenta violazione dell'art. 2697 cod. civ. e art. 115 cod. proc. civ., ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, per essere stata ritenuta dimostrata l'esistenza della clausola di scoperto opposta da As. , benche' nessuna prova fosse stata fornita al riguardo.

2.1 I due motivi che, per loro stretta connessione si prestano a essere esaminati congiuntamente, sono infondati.

La Corte territoriale ha ritenuto validamente assunta la testimonianza di D'. Cr. in base al rilievo che, dopo l'escussione della teste, l'istruttore, avvedutosi che la prova orale non era stata ammessa, aveva disposto lo stralcio della deposizione ma, regolarizzata l'ammissione, aveva poi revocato lo stralcio.

Siffatto iter, argomentato sulla base del contenuto del verbale di udienza in data 11 novembre 1998, ancorche' sicuramente anomalo, non presenta alcun profilo di invalidita'. Del resto le nullita' concernenti l'ammissione e l'espletamento della prova testimoniale hanno carattere relativo, derivando dalla violazione di formalita' stabilite non per ragioni di ordine pubblico, bensi' nell'esclusivo interesse delle parti. Esse, pertanto, non sono rilevabili d'ufficio dal giudice, ma, ai sensi dell'art. 157 c.p.c., comma 2, vanno denunciate dalla parte interessata nella prima istanza o difesa successiva al loro verificarsi (o alla conoscenza delle nullita' stesse), intendendosi per istanza, ai fini della citata norma, anche la richiesta di un provvedimento ordinatorio di mero rinvio e la formulazione delle conclusioni dinanzi al giudice di primo grado.

In tale contento il primo motivo, per avere una qualche possibilita' di accoglimento, doveva essere supportato dall'allegazione della tempestiva deduzione dell'invalidita' della prova espletata, nella fattispecie del tutto carente.

2.2 La tenuta della decisione di merito in punto di utilizzazione della deposizione di D'. Cr. comporta anche l'inconsistenza della denuncia di malgoverno delle regole in tema di onere della prova relativamente all'affermata esistenza della clausola di scoperto opposta da As. , oggetto del secondo mezzo.

A cio' aggiungasi che la violazione dell'art. 2697 cod. civ. e' profilo del tutto ignorato nella sentenza impugnata. Ne deriva che, secondo il costante insegnamento di questo giudice di legittimita', il ricorrente aveva l'onere non solo di allegarne l'avvenuta deduzione dinanzi al giudice di merito, ma anche, per il principio di autosufficienza del ricorso per cassazione, di indicare in quale atto del giudizio precedente lo aveva fatto, onde dar modo alla Corte di controllare de visu la veridicita' di tale asserzione (confr. Cass. civ. sez. lav. 28 luglio 2008, n. 20518; Cass. civ. 1, 31 agosto 2007, n. 18440): e tanto in applicazione del principio per cui i motivi del ricorso per cassazione devono investire a pena di inammissibilita' questioni gia' comprese nel "thema decidendum" del giudizio di appello, di modo che, salvo che si prospettino profili rilevabili d'ufficio, e' preclusa la proposizione di doglianze che, modificando la precedente impostazione, e ancorche' aventi ad oggetto mere difese, pongano a fondamento delle domande e delle eccezioni titoli diversi o introducano, comunque, piste ricostruttive fondate su elementi di fatto nuovi e difformi da quelli allegati nelle precedenti fasi processuali (confr. Cass. civ. sez. 1, 13 aprile 2004, n. 6989; Cass. civ. sez. 1, 30 marzo 2007, n. 7981).

3.1 Per ragioni sistematiche, si ritiene di far precedere alla trattazione del terzo motivo di ricorso, l'esame di quello successivo.

Col quarto mezzo la ricorrente denuncia violazione degli articoli 1223 e 1224 cod. civ., per non avere il giudice di merito riconosciuto gli interessi al tasso del 21,50% applicato nei rapporti tra Or. s.a.s. e Ba. di. Ro. , evidenziando che questa acquisto' oro per lire 100.000.000 da Fi. s.a. e lo presto' in uso a Or. con l'impegno di restituzione alla scadenza contrattuale. Segnala quindi che, in un rapporto trilaterale tra Or. , le Compagnie Assicuratrici e la Ba. di. Ro. , il mancato pagamento diretto dell'indennizzo da As. a Ba. di. Ro. , aveva determinato l'addebito alla prima dell'importo corrispondente, maggiorato degli interessi al tasso convenzionale.

3.2 La doglianza e' infondata.

Mette conto all'uopo rilevare che, come correttamente rilevato dal giudice di merito, la pattuizione degli interessi nella predetta misura era accessoria a un contratto di conto corrente stipulato in concomitanza con l'accensione della garanzia della Ba. di. Ro. in favore di Fi. , ed era connessa ad eventuali scoperti del conto; che il mancato, tempestivo pagamento, da parte di As. , fu dovuto alla pretesa dell'assicurata di non vedersi applicata la franchigia, pretesa rivelatasi priva di fondamento; che, in definitiva, il computo degli interessi nella misura del 21,50% consegui' all'addebito sul conto corrente di Or. , rimasto privo di provvista, dell'importo pagato dalla Banca a Fi. .

In tale contesto, negando il riconoscimento degli interessi nel piu' alto tasso applicato dalla banca, il giudice di merito ha fatto corretta applicazione del principio di cui all'art. 1220 cod. civ., norma che ricollega alla seria e tempestiva offerta non formale della prestazione il venir meno della mora debendi, con conseguente impermeabilita', nella fattispecie, dell'obbligazione di pagamento di As. alla misura degli interessi applicati dalla banca sullo scoperto di conto corrente dell'assicurata.

4.1 Col terzo motivo Or. s.a.s. deduce violazione degli articoli 1223, 1224 e 1891 cod. civ., art. 100 cod. proc. civ., ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, per avere la Corte d'appello rigettato la richiesta di corresponsione degli interessi sulle somme dovute con decorrenza dalla domanda, sull'assunto della carenza di interesse della societa' a far valere tale censura, in base al disposto dell'art. 1891 cod. civ..

Evidenzia per contro l'impugnante che l'appendice di vincolo crea un collegamento tra contratto di assicurazione e contratto di finanziamento, di modo che, in virtu' di detto istituto, il pagamento ha l'effetto di ridurre il credito del finanziatore verso il finanziato, che resta comunque obbligato per l'eccedenza, donde il suo interesse a ottenere il risarcimento nella misura piu' elevata possibile. Rileva anche che, in ogni caso, il contratto concluso in concreto non si inquadra in quello previsto dall'art. 1891 cod. civ., che e' contratto a favore di terzo, posto che la polizza stipulata con As. garantiva, oltre che la Ba. di. Ro. , anche Or. s.a.s. essendo previsto un massimale di lire 300.000.000. Aggiunge che, essendo la quota di risarcimento da versarsi alla Ba. di. Ro. pari a lire 100.000.000, la mancata attribuzione degli interessi dovuti su lire 92.000.000 impediva di sapere se vi fosse o meno un esubero sugli importi dovuti all'Istituto di credito, esubero che sarebbe in ogni caso di sua spettanza.

4.2 La doglianza e' fondata.

Secondo la Corte territoriale Or. s.a.s. sarebbe priva di interesse a far valere il preteso errore commesso dal primo giudice, consistente nel riconoscere gli interessi dalla data della sentenza e non da quella della domanda, perche', essendo stata la condanna disposta in favore di Ba. di. Ro. s.p.a., quale terza beneficiarla del contratto di assicurazione, solo quest'ultima poteva dolersi di una diversa quantificazione del dovuto, ex art. 1891 cod. civ..

Sennonche', quale che sia la veste assunta dalla Ba. di. Ro. nella vicenda negoziale oggetto del giudizio - se cioe' essa si sia tout court resa, acquirente dell'oro poi girato a Or. o abbia semplicemente garantito il pagamento del prezzo da questa dovuto - non par dubbio che fino alla concorrenza dell'importo di lire 100 milioni, da essa corrisposto a Fi. e non recuperato dalle Compagnie assicuratrici, resta esposta Or. s.a.s.. Si ricorda in proposito che la clausola del contratto di assicurazione che attribuisce al finanziatore della somma utilizzata per l'acquisto del bene assicurato il diritto di soddisfarsi, nel caso di furto, sull'eventuale indennita' dovuta dall'assicuratore (cosiddetto appendice di vincolo) crea un collegamento tra contratto di assicurazione e contratto di finanziamento che estende ad ognuno gli effetti della invalidita' della sopravvenuta inefficacia o della risoluzione dell'altro senza pregiudicare la loro autonomia ad ogni altro effetto; ne consegue che, nel caso di furto della cosa acquistata con il finanziamento, il pagamento in virtu' dell'appendice di vincolo, dell'indennizzo al finanziatore ha l'effetto di ridurre il credito di questi verso l'utilizzatore, il quale rimane tuttavia pur sempre obbligato per l'eccedenza, in base all'autonomo e distinto contratto di finanziamento (confr. Cass. civ. 26 ottobre 2004, n. 20743; 21 giugno 1995, n. 7021).

Ne deriva che, contrariamente a quanto ritenuto dal giudice di merito, l'impugnante aveva, ed ha, pieno interesse a far valere l'erroneita' della liquidazione degli interessi dalla data della sentenza, piuttosto che da quella della domanda: erroneita' che va riconosciuta in ragione della naturale fecondita' del denaro, che da sempre utilita' a chi se ne serve, e in applicazione del principio per cui la durata del processo non puo' andare a danno di chi ha ragione.

Non ostando alla decisione della causa nel merito la necessita' di ulteriori accertamenti di fatto, la Corte, in applicazione dell'art. 384 cod. proc. civ., ordina la corresponsione degli interessi legali sulla somma di euro 47.514.034 (pari a lire 92.000.000), dalla domanda.

5. L'esito del giudizio induce il collegio a compensarne integralmente tra le parti le relative spese.

P.Q.M.

La Corte rigetta il primo, il secondo e il quarto motivo di ricorso; accoglie il terzo; cassa senza rinvio in relazione al motivo accolto e, decidendo nel merito, ordina la corresponsione degli interessi sulla somma di euro 47.514.034 (pari a lire 92.000.000), dalla domanda. Compensa integralmente tra le parti le spese del giudizio.