La rilevabilità d'ufficio della nullità del contratto opera quando si chieda l'adempimento di questo, in considerazione del potere del giudice di verificare la sussistenza delle condizioni dell'azione, e non anche quando la domanda sia diretta a far

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE PRIMA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. LOSAVIO Giovanni - Presidente

Dott. RORDORF Renato - Consigliere

Dott. CECCHERINI Aldo - Consigliere

Dott. GILARDI Gianfranco - Consigliere

Dott. PANZANI Luciano - rel. Consigliere

ha pronunciato la seguente:



SENTENZA

sul ricorso proposto da:

BU. BO. I. Pi., elettivamente domiciliato in Roma, presso la Cancelleria della Corte Suprema di Cassazione, rappresentato e difeso dall'avv. prof. Centofanti Siro, che lo rappresenta e difende giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro

CA. DI. RI. DI. FO. s.p.a., in persona del Presidente del Consiglio d'amministrazione Dott. D'. De., elettivamente domiciliato in Roma, via Circonvallazione Clodia 29, presso l'avv. Galligari Maria Giovanna (Studio avv. Claudio Bevilacqua), che la rappresenta e difende giusta delega in atti;

- controricorrente -

avverso la sentenza della Corte d'appello di Perugia n. 227/2002 del 4.9.2002.

Udita la relazione della causa svolta nella Pubblica udienza del 15/11/2007 dal Relatore Cons. Dr. Luciano Panzani;

Udito l'avv. Centofanti per il ricorrente, che ha concluso per l'accoglimento del ricorso;

Udito l'avv. Bevilacqua, sostituto processuale dell'avv. Galligari, per la controricorrente, che ha concluso per il rigetto del ricorso;

Udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. VELARDI Maurizio, che ha concluso per il rigetto del ricorso.

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Bu. Bo. Pi. conveniva in giudizio la Ca. di. Ri. di. Fo. deducendo che le parti avevano concluso il 28.2.1992 un contratto con cui il Bu. prestava fideiussione a favore del Consorzio Um. Fi. sino all'ammontare di lire 6.700.000; che, comunicata dalla banca al Consorzio la revoca dell'apertura di credito ed invitato il Bu. a pagare sino a concorrenza della somma garantita, questi, sprovvisto della liquidita' necessaria, aveva concordato un piano di pagamento sottoscrivendo sei cambiali per il complessivo ammontare di lire 10.800.000 con scadenza dal 15.3.1996 al 15.6.1996; che pertanto il Bu. aveva versato un importo eccedente rispetto al debito originario per lire 4.518.000 di cui domandava la restituzione.

Si costituiva la Ca. di. Ri. di. Fo. eccependo l'esistenza di un accordo novativo in forza del quale il credito originario era stato sostituito con quello risultante dai titoli cambiari. Il Tribunale di Perugia, sezione distaccata di Assisi, rigettava la domanda ritenendo il carattere novativo dell'accordo.

La Corte d'appello di Perugia con sentenza 4.9.2002 rigettava l'appello del Bu. osservando che l'accordo aveva carattere novativo, come si desumeva essenzialmente dalla diversita' dell'importo complessivo indicato nelle cambiali rispetto alla somma originariamente dovuta dal Bu., da cui si ricavava la sussistenza dell'accordo novativo per evidente incompatibilita' della nuova situazione debitoria rispetto alla precedente. Di conseguenza non era stato provato che il pagamento per la somma eccedente l'ammontare garantito dalla fideiussione fosse avvenuto senza titolo e fosse pertanto ripetibile.

Aggiungeva la Corte territoriale che l'allegazione dell'appellante che sul conto corrente del Consorzio fosse affluito un ingente contributo comunitario, che avrebbe ridotto il credito della banca, era rimasta sfornita di prova. Infine le prove dedotte potevano essere esaminate soltanto relativamente alla richiesta di interrogatorio formale e di ordine di esibizione di documenti dedotti con la citazione di primo grado, perche' non era in atti il fascicolo di parte dell'appellante.

Sia l'interrogatorio formale che l'istanza di esibizione, peraltro, apparivano superflui ed il primo mezzo di prova era anche inammissibile perche' la formulazione implicava una valutazione giuridica in ordine alla mancanza di causa del pagamento effettuato dall'appellante.

Avverso la sentenza ricorre per cassazione Bu. Bo. Pi. articolando tre motivi. Resiste con controricorso la Ca. di. Ri. di. Fo. s.p.a.. Entrambe le parti hanno depositato memoria.

MOTIVI DELLA DECISIONE

1. Con il primo motivo il ricorrente deduce violazione degli articoli 1230, 1231, 1322, 1324, 1325, 1362, 1366, 1371, 2033, 2697 c.c. e dell'articolo 66 Legge cambiaria, in relazione all'articolo 360 c.p.c., comma 1, nn. 3 e 5, nonche' difetto di motivazione.

La Corte d'appello non avrebbe considerato, nel ritenere che avesse avuto luogo novazione per effetto della sottoscrizione delle cambiali, che ai sensi dell'articolo 1231 c.c., non producono novazione le modificazioni accessorie dell'obbligazione. Occorreva inoltre la prova della sussistenza sia dell'aliquid novi sia dell'animus novandi. Una mera maggiorazione quantitativa non comporterebbe modificazione dell'oggetto o del titolo dell'obbligazione ai sensi dell'articolo 1230 c.c.. In realta' vi era stato soltanto approfittamento da parte della banca della difficolta' ad adempiere del ricorrente, utilizzata per imporgli il pagamento, sine titulo, di una somma maggiore di quella dovuta.

Ancora ai sensi dell'articolo 66 Legge cambiaria ove dal rapporto che diede luogo all'emissione o alla trasmissione della cambiale derivi un'azione (azione causale), questa permane nonostante l'emissione o la trasmissione della cambiale, salvo che si provi che vi fu novazione. Non era pertanto sufficiente la mera emissione delle cambiali per provare l'esistenza della novazione.

La giurisprudenza di questa Corte, osserva ancora il ricorrente, piu' volte avrebbe sottolineato che la semplice emissione di una cambiale non costituisce novazione del rapporto. E avrebbe aggiunto che non sarebbe sufficiente una mera modificazione quantitativa dell'ammontare della prestazione per poter ritenere di essere di fronte ad una novazione, occorrendo un vero e proprio rapporto di incompatibilita' tra l'obbligazione preesistente e quella novata.

Infine la novazione sarebbe esclusa dall'incapacita' della banca di spiegare le ragioni dell'aumento della somma dovuta e dal difetto d'interesse della stessa alla novazione.

Con il secondo motivo il ricorrente deduce violazione dell'articolo 2697 c.c. e degli articoli 210, 230, 244, 245, 356 c.p.c. in relazione all'articolo 360 c.p.c., comma 1, nn. 3 - 4 - 5 e difetto di motivazione.

Erroneamente la Corte d'appello avrebbe ritenuto di non poter valutare le istanze istruttorie dell'appellante in difetto del fascicolo di parte, perche' nel fascicolo d'ufficio si trovava la memoria istruttoria autorizzata ex articolo 184 c.p.c. 16.9.1999 in cui erano contenute le richieste istruttorie per interrogatorio formale, per testi e l'istanza di esibizione di documenti, che erano rilevanti per escludere la novazione.

Con il terzo motivo il ricorrente deduce ulteriormente violazione dell'articolo 2697 c.c. in relazione all'articolo 360 c.p.c., comma 1, nn. 3 - 4 - 5.

Lamenta che la Corte d'appello abbia respinto la domanda diretta ad ottenere la restituzione di una quota parte del contributo comunitario affluito sul conto corrente del Consorzio, ritenendola sfornita di prova, soltanto perche' illegittimamente non aveva ammesso le prove dedotte, come meglio indicato nel secondo motivo.

2. Il primo motivo di ricorso non e' fondato. Il ricorrente con l'atto introduttivo del giudizio ha sostenuto che l'emissione delle sei cambiali per complessive lire 10.800.000 da parte del Bu. a fronte della dilazione di pagamento accordata dalla banca controricorrente sino al 15.6.1996 (data di scadenza dell'ultima cambiale) sarebbe stato senza titolo. Di conseguenza la maggior somma pagata a fronte delle cambiali rispetto all'importo originario della fideiussione, pari a lire 6.700.000, sarebbe stata corrisposta senza titolo, donde la domanda di ripetizione.

La banca ha eccepito che con la dazione delle cambiali vi sarebbe stata novazione e il dibattito processuale si e' concentrato sulla fondatezza di tale tesi, poi accolta dalla Corte d'Appello.

In realta' il tema rilevante ai fini del decidere non e' se vi sia stata novazione o meno, ma se il pagamento sia avvenuto senza titolo. La domanda proposta dal ricorrente si fonda infatti su tale presupposto. Ora e' pacifico in causa che l'emissione delle cambiali e' avvenuta a fronte della dilazione accordata dalla banca, che rinuncio' ad escutere il Bu. facendo valere la fideiussione da lui prestata.

Il ricorrente ha censurato la pronuncia della Corte d'Appello che ha ritenuto che la mera modificazione quantitativa della prestazione dedotta nel rapporto originario aveva determinato novazione.

Ai sensi dell'articolo 1230 c.c., si ha novazione, con estinzione dell'originario rapporto obbligatorio, quando le parti "sostituiscono all'obbligazione originaria una nuova obbligazione con oggetto o titolo diverso". Occorre dunque una modificazione dell'obbligazione originaria nell'oggetto o nel titolo.

Con il successivo articolo 1231 il legislatore ha poi precisato che le modificazioni accessorie dell'obbligazione non producono novazione. In dottrina e' stato chiarito che le modificazioni dell'oggetto o del titolo non possono mai essere considerate accessorie per espressa previsione di legge. Ne deriva che tali modificazioni danno luogo a novazione se accompagnate da una non equivoca manifestazione dell'intento di estinguere l'obbligazione originaria sostituendola con una nuova. Sono dunque elementi essenziali della novazione, oltre ai soggetti e alla causa, l'"animus novandi", consistente nella inequivoca, comune intenzione di entrambe le parti di estinguere l'originaria obbligazione, sostituendola con una nuova, e l'"aliquid novi", inteso come mutamento sostanziale dell'oggetto della prestazione o del titolo del rapporto (Cass. 16.6.2005, n. 12962; Cass. 17.8.2004, n. 16038).

Va peraltro sottolineato che, anche in difetto di novazione, i mutamenti apportati dalla comune volonta' delle parti al contenuto originario dell'obbligazione sono validi ed efficaci e determinano pertanto un mutamento del contenuto della stessa, ancorche' il titolo rimanga quello originario.

in difetto di novazione potranno essere opposte alla parte che agisca per l'adempimento tutte le eccezioni nascenti dal rapporto originario, ma le modificazioni del contenuto della prestazione non saranno nulle o inefficaci per questo solo fatto.

Nel caso di specie, come s'e' detto e come ha sottolineato la Corte d'Appello, il maggior importo portato dalle cambiali stava a fronte della rinuncia della banca a far valere la fideiussione e della dilazione di pagamento accordata. Si e' trattato dunque di una modificazione consensuale del contenuto della prestazione, in forza della quale il maggior importo concordato e portato dalle cambiali e' comunque dovuto, indipendentemente dal fatto che vi sia stata novazione. Del resto nel l'affermare che in tal modo la banca pattui' interessi usurari (cfr. memoria ex articolo 378 c.p.c.) il ricorrente riconosce che vi fu un accordo negoziale, accordo di cui non ha fatto valere la nullita', essendosi limitato a dedurre il difetto di titolo in ragione del diverso contenuto dell'obbligazione originaria. E va sottolineato che la nullita' in parola non puo' essere rilevata d'ufficio in sede di legittimita'.

Questa Corte ha infatti affermato che la rilevabilita' d'ufficio della nullita' del contratto opera quando si chieda l'adempimento, in considerazione del potere del giudice di verificare la sussistenza delle condizioni dell'azione, e non quando la domanda sia diretta a far dichiarare l'invalidita' del contratto o a farne pronunciare la risoluzione per inadempimento, dovendosi coordinare l'articolo 1421 cod. civ. con l'articolo 112 cod. proc. civ., il quale, sulla base del principio dispositivo su cui va modellato il processo, impone al giudicante il limite insuperabile della domanda attorea, anche alla luce del nuovo articolo 111 Cost., che richiede di evitare, al di la' delle precise e certe indicazioni normative, ampliamenti dei poteri di iniziativa officiosa (cfr. da ultimo Cass. 6.10.2006, n. 21632). Nel caso in esame il ricorrente ha posto a fondamento della domanda di ripetizione d'indebito l'inesistenza di un titolo relativo al credito portato dalle cambiali e dunque ha fatto valere l'inefficacia dell'obbligo assunto, si' che, per quanto ora osservato, il rilievo d'ufficio della nullita' e' precluso.

3. Il secondo motivo di ricorso e' assorbito per quanto concerne le doglianze relative alla domanda di ripetizione dell'indebito.

Esso va invece esaminato congiuntamente con il terzo motivo per quanto attiene alla domanda di restituzione del contributo comunitario che si assume incassato dalla banca.

La banca controricorrente ha eccepito la novita' della domanda di ripetizione di tale contributo, che afferma non essere mai stata proposta prima d'ora. Replica il ricorrente che tale domanda, pur non formulata in modo espresso nelle conclusioni d'appello, sarebbe stata proposta gia' in primo grado, come emergerebbe dalla memoria 8.6.1999 ex articolo 183 c.p.c., e riproposta in appello, come risulterebbe dall'atto di appello (par. 2, pp. 9-10).

In proposito va anzitutto osservato che la Corte d'appello non ha pronunciato sulla domanda in parola, ritenendo di essere di fronte ad un'eccezione, dedotta quale causa di riduzione della pretesa creditoria, peraltro sfornita di prova. La Corte territoriale ha infatti osservato che: "L'allegazione dell'appellante di un ingente contributo comunitario in favore del debitore principale ..., quale causa di riduzione della pretesa creditoria, e' sfornita di prova". Il ricorrente non censura la sentenza impugnata per non aver pronunciato sulla domanda, ma deduce violazione dell'articolo 2697 c.c. e difetto di motivazione lamentando che la Corte d'appello l'abbia respinta per difetto di prova.

La censura e' pertanto inammissibile, perche' non censura la premessa della statuizione della Corte, vale a dire che non fosse stata proposta domanda di ripetizione del contributo comunitario. Il secondo motivo rimane conseguentemente assorbito in parte qua. Le spese seguono la soccombenza e vanno pertanto poste a carico del ricorrente, liquidate in euro 2.100,00 di cui euro 2.000,00 per onorari, oltre spese generali ed accessorie come per legge.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e condanna il ricorrente alle spese, che liquida in euro 2.100,00 di cui euro 2.000,00 per onorari, oltre spese generali ed accessorie come per legge.