Suonerie ingannevoli, la sanzione dell'Antitrust

L’Autorità garante della concorrenza e del mercato nella sua adunanza del 2 ottobre 2008; Sentito il Relatore Presidente Antonio Catricalà;

Visto il Titolo III del Decreto Legislativo 6 settembre 2005, n. 206, recante Codice del consumo, come modificato dal Decreto Legislativo 2 agosto 2007, n. 146 (di seguito, Codice);

Vista la delibera dell’Autorità del 15 novembre 2007, recante "Regolamento sulle procedure istruttorie in materia di pratiche commerciali scorrette" (di seguito, Regolamento);

Visto il provvedimento di sospensione del 21 maggio 2008, ai sensi dell’articolo 27, comma 3, del Decreto Legislativo n. 206/05 e dell’articolo 9, comma 1, del Regolamento;

Visti gli atti del procedimento;

I. Le parti

Professionisti: Neomobile S.p.A. in qualità di soggetto fornitore di loghi e suonerie; H3G S.p.A. in qualità di gestore di telefonia mobile; Telecom Italia S.p.A. in qualità di gestore di telefonia mobile; Vodafone Omnitel N.V. in qualità di gestore di telefonia mobile; Wind Telecomunicazioni S.p.A. in qualità di gestore di telefonia mobile; Segnalanti: Quattro consumatori ed un’associazione di consumatori.

II. Le pratiche commerciali

Il presente provvedimento concerne alcune comunicazioni volte a promuovere l’acquisto di contenuti per la telefonia mobile, suonerie, giochi, loghi e sfondi, oggetto di diverse segnalazioni pervenute fra il dicembre 2007 e l’aprile 2008. In particolare, le comunicazioni segnalate sono state diffuse via internet e attraverso stampa periodica. a) La comunicazione apparsa sul sito internet www.dindo.it Con richieste di intervento pervenute, rispettivamente, in data 18 dicembre 2007, 4 marzo, 4 aprile e, infine, 8 maggio 2008, è stato segnalato da tre consumatori ed un’associazione di consumatori, un messaggio pubblicitario diffuso tramite il sito internet www.dindo.it (pagina web acquisita agli atti in data 26 marzo 2008), volto a promuovere un servizio di intrattenimento in abbonamento per utenti di telefonia mobile da cui scaricare suonerie, giochi, loghi e sfondi. Il claim pubblicitario mette in evidenza il messaggio "Attiva e scarica in regalo la tua hit", sotto il quale appare la lista delle suonerie da scaricare con accanto la stringa per l’inserimento del numero di cellulare e dell’operatore prescelto tra Tim, Vodafone, Wind e H3G. Nella richiesta di interevento del 4 aprile 2008, il messaggio segnalato era accessibile anche dal sito www.englishgratis.com. A fondo pagina del predetto sito "www.dindo.it", in caratteri con dimensioni inferiori rispetto a quelli utilizzati per il citato claim principale: "Promozione: i nuovi clienti che si attiveranno al servizio riceveranno gratuitamente un contenuto a scelta tra quelli proposti. Ogni richiesta ulteriore sarà addebitata a tariffa intera (costo max 5euro). Servizi in abbonamento, riservati ai maggiorenni. I Servizi 48288 sono offerti da Neomobile S.p.A. in collaborazione con TIM, Vodafone, WIND, 3 e TELECOM Italia. Il costo degli SMS inviati al 48288… Disattivazione: DINDOGAME OFF al 48288…Astrolove: ricevi 1 sfondo gratis e ogni giorno 1 sms al costo di 0,50€ i.i. Disattivazione: ASTRO OFF al 48288. Il servizio 48288 di Telecom Italia è accessibile da telefono fisso (costi: 0,3 €/min + 0,15€ risposta i.i.) Attivazione servizio su adesione, costo max richiesta: 6€ i.i. a settimana addebitati sul conto Telecom Italia. Per disattivare richiama il 48288. Il numero 48288 da rete Telecom è disabilitabile secondo le modalità previste. Il costo delle chiamate al 48288 da numerazione Vodafone, Tim e Wind è di 0,15€ alla risposta + 0,30€ /min. Dal costo dei servizi è ESCLUSO, ove previsto, il traffico WAP. La lista dei contenuti può essere aggiornata in qualsiasi momento dal provider. Le Suonerie sono esecuzioni non originali realizzate da interpreti o band. Gli artisti sono citati esclusivamente per consentire al pubblico di individuare la melodia e non perché questa sia da loro cantata o realizzata. SIAE 166/RT/07-866. Per compatibilità e info vai su www.dindo.it o chiama il Servizio Clienti 0757950795. Per configurare il telefonino chiama il servizio clienti del tuo operatore (TIM: 119, VODAFONE: 190, WIND: 155, 3: 133)". I segnalanti, nelle citate richieste di intervento, hanno lamentato in sintesi che nel sito internet in questione viene indicato in modo poco visibile che si tratta di un "servizio in abbonamento" a pagamento mentre si mette in evidenza la possibilità di scaricare sul proprio cellulare musicherie, suonerie polifoniche etc. gratuitamente. Il messaggio pubblicitario dà invece rilievo, eccessivo e sproporzionato, soltanto a quest’ultimo servizio, mentre le modalità di fruizione e i costi del servizio, pari circa a 4/5 euro a settimana, oltre che essere soltanto enunciati in caratteri decisamente più piccoli, sono "nascosti" nel link "" e pertanto non immediatamente percepibili da parte dell’utente. Sono state, inoltre, segnalate difficoltà nella disattivazione del servizio, vista la procedura prevista e la necessità di digitare nell’ SMS di richiesta una complessa sintassi diversificata per ciascuna offerta. b) La comunicazione apparsa sul settimanale "Cioè" Il messaggio pubblicitario apparso su stampa periodica è composto da due pagine, riportate sul settimanale "Cioè" (n. 50 – 2007), rivista per teenager, in cui sono raffigurate le liste delle suonerie, degli sfondi e dei giochi da scaricare, viene posta in evidenza nella pagina a destra l’indicazione "Gratis! Gratis! Gratis! La prima settimana di attivazione". Al di sotto della predetta indicazione viene indicato "come ordinare" con l’immagine di tre cellulari su cui è posta l’indicazione "scrivi", "invia", "ricevi", "oppure chiama da telefono fisso!!! Il 48278". A fondo pagina, in caratteri con dimensioni inferiori rispetto a quelli utilizzati per i citati claim principali, sono presenti le seguenti affermazioni: "Servizi in abbonamento, riservati ai maggiorenni. I Servizi 48278 sono offerti da Neomobile S.p.A. in collaborazione con TIM, Vodafone e WIND. Il costo degli SMS inviati al 48278…". Nella richiesta di intervento pervenuta in data 24 dicembre 2007, si lamenta che il messaggio sarebbe ingannevole in considerazione del fatto che, rivolgendosi ad un pubblico di minori, come desumibile dalle modalità di diffusione del messaggio, rappresentate da una rivista destinata ad un target di soggetti con età inferiore ai 18 anni, essi potrebbero essere tratti in inganno dalle modalità di presentazione del servizio che riportano, con caratteri piccolissimi, la scritta "servizi in abbonamento, riservati ai maggiorenni", a fronte dell’enfasi posta sulla scritta "GRATIS! GRATIS! GRATIS!".

III. Le risultanze istruttorie

A seguito della richiesta di intervento del 18 dicembre 2007, in data 9 aprile 2008, è stato comunicato alle parti l’avvio del procedimento ai sensi dell’art. 27, comma 3, del Codice nonché ai sensi dell’articolo 6 del Regolamento in quanto la condotta segnalata avrebbe potuto integrare un’ipotesi di violazione degli articoli 20, 21, 22, 23 e 26 del Decreto Legislativo n. 206/05, in quanto idoneo ad indurre in errore il consumatore medio riguardo le caratteristiche dell’offerta e i costi da sostenere per la fruizione del servizio, informazioni di cui il consumatore medio ha bisogno per prendere una decisione consapevole. Nella comunicazione di avvio, è stato fatto presente che il claim pubblicitario diffuso sul sito www.dindo.it, infatti, indica in modo poco visibile che si tratta di un "servizio in abbonamento" a pagamento mentre mette in evidenza la possibilità di scaricare sul proprio cellulare musiche, suonerie polifoniche etc. gratuitamente. Il messaggio pubblicitario dà rilievo, eccessivo e sproporzionato, soltanto a quest’ultimo servizio, mentre le modalità di fruizione e i costi aggiuntivi, oltre che essere soltanto enunciati in caratteri decisamente più piccoli, sono "nascosti" nel link "privacy policy, info e condizioni" e pertanto non immediatamente percepibili da parte dell’utente. Inoltre, è stato fatto presente alle parti che nel corso del procedimento sarebbe stata valutata, ai sensi del comma 3 del citato articolo 20, l’idoneità della pratica commerciale a falsare in misura apprezzabile il comportamento economico di un gruppo di consumatori chiaramente individuabile, particolarmente vulnerabile alla pratica e interessato al prodotto cui essa si riferisce a motivo della loro età ed ingenuità, quali soggetti di età inferiore ai 18 anni, in un modo che il professionista poteva ragionevolmente prevedere, nell'ottica del membro medio di tale gruppo. Infine, è stato fatto presente che il comportamento descritto poteva considerarsi aggressivo in quanto idoneo a limitare considerevolmente la libertà di scelta o di comportamento dei consumatori ed in quanto consistente in una fornitura di servizi di comunicazione elettronica non richiesta, esigendone il pagamento, rispetto all’effettivo titolare del numero telefonico. Contestualmente alla comunicazione di avvio, al fine di acquisire elementi conoscitivi utili alla valutazione circa la sussistenza della pratica commerciale scorretta nel caso oggetto di analisi, è stato chiesto alle società Neomobile S.p.A., H3G S.p.A., Telecom Italia S.p.A., Vodafone Omnitel N.V. e Wind Telecomunicazioni S.p.A., ai sensi dell’art. 27, commi 3 e 4, del Codice e dell’articolo 12 comma 1, del Regolamento di fornire informazioni in merito al numero di soggetti che hanno fatto richiesta di abbonamento a ciascun servizio reclamizzato, alle caratteristiche e natura dei servizi offerti, con riferimento particolare alle modalità di attivazione dei servizi reclamizzati ed al numero di SMS inviati agli utenti che ne abbiano fatto richiesta, nel periodo di diffusione dei messaggi, ai costi effettivamente sostenuti dagli utenti per l’attivazione dei suddetti servizi, nonché al numero di abbonamenti stipulati per la ricezione dei servizi reclamizzati e, infine, ai dati di fatturato relativi al traffico telefonico effettuato per la richiesta e l’invio dei servizi oggetto di valutazione. Sempre ai sensi dei citati articoli 27, commi 3 e 4, del Codice del Consumo e dell’articolo 12 comma 1, del Regolamento, è stato richiesto ai predetti soggetti di fornire copia dei contratti, accordi e ogni altro documento intercorsi tra Neomobile S.p.A. e le compagnie telefoniche citate nel messaggio riguardante i servizi offerti, nonché informazioni in merito al ruolo svolto nella predisposizione dei contenuti, della presentazione e delle modalità di diffusione del messaggio segnalato, riguardante le numerazioni pubblicizzate attraverso le quali sono veicolati i contenuti dei servizi reclamizzati. In data 11 giugno 2008, il procedimento è stato oggettivamente integrato relativamente al messaggio oggetto di nuove segnalazioni pervenute, rispettivamente, in data 24 dicembre 2007, 4 marzo 2008, 4 aprile 2008 e 8 maggio 2008, fra cui il messaggio apparso su stampa periodica, suscettibili di integrare violazioni degli articoli 20, 21, 22, 23 e 26 del Decreto Legislativo 6 settembre 2005, n. 206, recante "Codice del Consumo", come modificato dal Decreto Legislativo 2 agosto 2007, n. 146. Contestualmente alla predetta comunicazione di integrazione, ai sensi dell’art. 27, commi 3 e 4, del Codice e dell’articolo 12 comma 1, sono state richieste ai professionisti parti del procedimento informazioni in merito al ruolo svolto anche con riferimento alla diffusione del messaggio diffuso attraverso il settimanale "Cioè". Per quanto concerne le modalità di attivazione del contratto, è stato richiesto alle parti del procedimento di illustrare le procedure e i passaggi necessari per l’attivazione del servizio a partire dall’inserimento del numero di utenza nell’apposita stringa da parte del consumatore, fino alla ricezione del primo SMS a pagamento relativo al servizio richiesto. Inoltre, sono state richieste informazioni, corredate da adeguata documentazione, in merito alle procedure e ai controlli effettuati per verificare che l’utente che ha richiesto l’attivazione del servizio attraverso l’inserimento del numero, ne sia l’effettivo intestatario, e che la richiesta provenga da un soggetto maggiorenne. Infine, in ordine alle modalità di disattivazione del servizio, è stato richiesto di descrivere le procedure, i costi e i tempi dall’invio del codice indicato per la disattivazione del servizio fino alla sua effettiva interruzione. Inoltre, con richiesta di informazioni del 17 luglio 2008, formulata ai sensi dell’articolo 27, commi 3 e 4, del Decreto Legislativo 6 settembre 2005, n. 206, e dell’art. 12 comma 1, del Regolamento è stato richiesto alle società Neomobile S.p.A., H3G S.p.A., Telecom Italia S.p.A., Vodafone Omnitel N.V. e Wind Telecomunicazioni S.p.A. di fornire precisazioni circa un’effettiva comunicazione dei messaggi oggetto del presente procedimento da parte di Neomobile S.p.A. ai gestori telefonici, antecedente alla loro diffusione. A seguito della comunicazione di avvio del procedimento del 9 aprile 2008 e della successiva integrazione dell’11 giugno 2008, nonché della citata richiesta di informazioni del 17 luglio 2008, sono state prodotte memorie difensive da parte di Neomobile S.p.A., in data 28 aprile, 23 giugno, 25 luglio e 6 agosto 2008, da parte di Vodafone Omnitel N.V., in data 26 marzo 2008, 24 e 28 luglio 2008, da parte di H3G S.p.A., in data 16 aprile, 5 maggio, 26 giugno e 23 luglio 2008, da parte di Telecom Italia S.p.A., in data 24 aprile 2008, 16 maggio 2008 e 24 giugno 2008 e, infine, da parte di Wind Telecomunicazioni S.p.A., in data 23 luglio 2008. Inoltre, tanto Neomobile S.p.A. che i gestori telefonici hanno prodotto copia delle pattuizioni contrattuali fra essi intercorrenti. Dall’esame delle memorie delle parti, emerge in sintesi che le società H3G S.p.A., Telecom Italia S.p.A., Vodafone Omnitel N.V. e Wind Telecomunicazioni S.p.A. si dichiarano estranee alla pratica commerciale oggetto di contestazione, mentre la società Neomobile S.p.A. non riconosce alcuna responsabilità o inosservanza di legge, evidenziando di aver apportato modifiche al messaggio successivamente all’avvio del procedimento. Di seguito si procede ad una sintetica descrizione delle principali argomentazioni sviluppate da ciascuna delle parti e della documentazione prodotta in risposta alle richieste di informazioni formulate dagli Uffici. Inoltre, per ciascun operatore, si procederà a descrivere anche l’assetto dei rapporti negoziali intercorrenti con Neomobile S.p.A. con riferimento all’iniziativa economica di fornitura dei servizi premium e, in via connessa, alle comunicazioni volte a promuovere il servizio. In generale, dalla lettura degli allegati ai contratti relativi al riparto dei corrispettivi, emerge che i gestori di telefonia mobile provvedono a corrispondere una percentuale (revenue sharing) al Content Provider che varia tra il [omissis]1 e il [omissis] circa.

a) Le difese di Neomobile S.p.A.

Con memorie pervenute in data 28 aprile, 23 giugno, 25 luglio e 6 agosto 2008, la società Neomobile S.p.A. ha rappresentato quanto segue: – in via preliminare, la parte ha rilevato un difetto di legittimazione laddove fra i soggetti che avrebbero presentato richiesta di intervento sarebbe ricompreso anche un soggetto privo dello status soggettivo di consumatore; – circa le caratteristiche e la natura del servizio pubblicizzato, esso consiste nell’erogazione al costo di € 5,00 a settimana (IVA inclusa) di un contenuto multimediale (suoneria truetone), una suoneria monofonica (eccetto clienti H3G), 2 SMS, come indicato nel disclaimer collocato in fondo alla pagina web e all’interno dei link di Info&Costi, collocati in due punti della medesima pagina. I costi eventuali di accesso/traffico wap dipendono dall’operatore di telefonia mobile; – per coloro che attivano il servizio dalla pagina web, è prevista una promozione per cui il cliente riceve un contenuto multimediale aggiuntivo in regalo, rappresentato da quello selezionato sulla pagina. L’utente per ben due volte deve operare sul web prima di poter ritenere utilmente eseguita la sua attività di iscrizione, prima inserendo il suo numero di cellulare e successivamente attraverso l’inserimento di un’apposita password. In particolare, il contenuto può essere attivato secondo le seguenti modalità: nel form apposito, viene inserito il proprio numero di cellulare, viene selezionato l’operatore e si agisce sul pulsante di conferma, ove è posta l’indicazione "servizio in abbonamento". Il cliente riceve quindi un SMS gratuito che contiene la password da inserire sulla pagina web per confermare l’iscrizione al servizio. Una volta avvenuta l’iscrizione, al fine di assicurare massima trasparenza e tutela, il cliente riceve un SMS gratuito di welcome con tutte le informazioni sul servizio (costo settimanale, modalità di disattivazione e numero di call center). Le descritte modalità di attivazione hanno, in primo luogo, lo scopo di consentire all’utente di effettuare una scelta consapevole e volontaria scevra da eventuali fraintendimenti o anche errori dovuti ad operazioni poste in essere maldestramente. Inoltre, esse consentono di evitare che vengano inseriti numeri di cellulare appartenenti ad altre persone in quanto nel momento in cui viene ricevuta la password tramite SMS dal titolare dell’utenza telefonica viene presa cognizione di un’attività di fornitura di servizi di intrattenimento richiesta a suo nome. Ove non sia il soggetto che ha operato la richiesta di fornitura del servizio, può renderla inefficace in modo estremamente semplice non utilizzando la password; – nel merito della valutazione del messaggio apparso su internet, la parte ha rilevato che i contenuti espressivi e le modalità grafiche utilizzate appaiono idonee a rendere edotto il consumatore delle caratteristiche e delle condizioni di fruizione del servizio, viste le peculiarità tecnologiche che caratterizzano il servizio commercializzato. Tali elementi sono presenti ben prima che si attivi il processo di attivazione e va tenuta in conto la tipologia di consumatore tutelata negli articoli 18 e ss. del Decreto Legislativo n. 206/05, rappresentata dal consumatore medio, ossia normalmente avveduto ed informato sulle novità del settore. In particolare, l’espressione lessicale "attiva" appare idonea a rendere edotto il destinatario del messaggio che si tratta di una fornitura agli utenti di un servizio in abbonamento e che la gratuità è limitata esclusivamente al ricevimento della prima hit. Inoltre, appena al di sotto del pulsante da attivare per richiedere l’invio della prima hit è posto l’avviso "servizio in abbonamento". A fondo pagina sono, infine, riportate le indicazioni relative ai costi del servizio, alla circostanza che si tratta di un servizio riservato ai maggiorenni, oltre ad essere ribadito che è un servizio in abbonamento. Pertanto, tali elementi non sono presenti soltanto nel link denominato privacy policy, info e condizioni ed è da escludere che l’utente non sia in grado di percepire che la prospettata gratuità sia limitata alla sola hit di benvenuto. Rispetto all’utilizzo del termine "gratis", la parte ha sottolineato che si tratta di un’indicazione veritiera in considerazione del fatto che il servizio era del tutto gratuito per la prima settimana di attivazione e quindi l’utente non sopportava alcun costo, restando libero di disattivare successivamente il servizio; - la parte ha provveduto a dotare la pagina web www.dindo.it di un nuovo messaggio pubblicitario eliminando i riferimenti alla gratuità del servizio ("attiva e scarica la tua Hit"), e, infine, di aver modificato il disclaimer a fondo pagina utilizzando caratteri leggermente più grandi e sfoltendone il contenuto. In merito alla questione sul contenuto effettivo del messaggio, il concetto di abbonamento sarebbe esplicitato ed evidenziato nel claim attraverso l’espressione lessicale "attiva". Inoltre, sotto il riquadro su cui l’utente deve cliccare per richiedere l’invio della prima hit ed attivare i servizi, è riportato "servizio in abbonamento". Per quanto attiene alle violazioni degli artt. 20, 21, 22, 23 e 26 del Decreto Legislativo n. 206/05, la società Neomobile S.p.A. ha precisato che il comportamento economico del consumatore non viene falsato in quanto è facilmente comprensibile che "attivare" e "servizio in abbonamento" si possono considerare sinonimi; - in merito ai rapporti intercorrenti con i gestori di telefonia mobile, in via generale Neomobile S.p.A. ha fatto presente che con essi intrattiene proficui rapporti di partnership, volti al perseguimento di comuni obiettivi commerciali inerenti il settore. Dopo aver stipulato appositi accordi con gli operatori di telefonia mobile, essa si occupa della selezione dei contenuti, dell’erogazione e della promozione di servizi SMS a valore aggiunto, destinati a consumatori, e pubblicizzati sui diversi sistemi di comunicazione, tra cui web e stampa. In risposta a quanto richiesto dagli Uffici in data 17 luglio 2008, Neomobile ha fatto presente che le modalità comunicative dei messaggi sono in genere stabilite soltanto ex ante tra le parti, attraverso appositi allegati contrattuali. Gli accordi iniziali contengono pertanto le linee guida a cui Neomobile S.p.A. si deve conformare nella redazione dei messaggi da destinare ai propri utenti. Tale modalità operativa è resa necessaria dalla peculiarità del settore di riferimento ove le singole offerte e i messaggi pubblicitari variano con estrema frequenza posto che un nuovo sfondo o una nuova suoneria rappresentano servizi di veloce consumo presso gli utenti, sempre più attratti dalle prossime novità di tendenza. Ciò posto, non sono stati oggetto di specifiche e precise comunicazioni scritte le comunicazioni oggetto del presente procedimento. Infatti, il messaggio diffuso sul sito internet www.dindo.it rappresentava una modalità comunicativa analoga a quelle già utilizzate e concertate in via generale con gli operatori telefonici; mentre, per quanto concerne il messaggio riportato sul settimanale "Cioè", sulla base di una propria valutazione, Neomobile S.p.A. ha ritenuto l’utilizzo dell’espressione "gratis", collegata al concetto di attivazione, conforme alla predette direttive.

b) Le difese di Vodafone Omnitel N.V.

In data 26 marzo 2008, 24 e 28 luglio 2008, la società Vodafone Omnitel N.V., ha dichiarato la propria estraneità alla pratica commerciale oggetto di contestazione sulla base delle seguenti argomentazioni: - si rileva una genericità della comunicazione di avvio e quindi un difetto nell’instaurazione del contraddittorio laddove non viene specificato il titolo in base al quale essa sarebbe responsabile delle condotte né la specifica condotta ascrivibile; - Vodafone Omnitel N.V. non è da considerare responsabile della pratica in quanto, nel caso di specie, non è professionista ai sensi della lettera b) dell’articolo 18 non avendo posto in essere concretamente la fornitura di servizi né avendo agito in nome e per conto di colui che li eroga. Una diversa lettura del dato normativo presupporrebbe l’individuazione di figure di professionisti ulteriori rispetto a quelle tassativamente previste e una forma di responsabilità oggettiva. Inoltre, il D.M. 145/2006 pone specifici obblighi informativi soltanto a carico del CSP (Content Service Provider) , laddove l’operatore mobile si limita a porre a disposizione soltanto le utenze e la propria rete infrastrutturale. Vi è anzi una precisa separazione di ruoli fra gestore e CSP posto che a carico del primo è previsto un obbligo di consentire l’accesso alla rete, garantendone il buon funzionamento e la manutenzione. Ciò viene richiesto al fine di consentire lo svolgimento della propria attività commerciale ai Content Provider. L’attività di questi ultimi risiede invece nella fornitura concreta dei servizi, come nel caso di specie, ove Neomobile S.p.A. realizza le comunicazioni sotto la propria esclusiva responsabilità senza alcun potere di intervento da parte di Vodafone Omnitel N.V; - con Neomobile S.p.A. è stato sottoscritto un contratto Servizi Premium in data 1 febbraio 2007, successivamente integrato il 28 agosto 2007. Circa le campagne promozionali ove sia utilizzato il marchio "Vodafone", sono previste delle Linee Guida generali e astratte ed è imposto il rispetto della Carta delle Garanzie di Vodafone, del suo codice etico e del Codice di autoregolamentazione per i servizi a sovrapprezzo (CASP). Tuttavia, ai sensi dell’articolo 5.3 del contratto, Neomobile S.p.A. resta l’unico responsabile per il rispetto della disciplina autodisciplinare e statale in tema di comunicazioni ingannevoli e trasparenza nei confronti della clientela, tenendo manlevato Vodafone. - Vodafone Omnitel N.V. non ha poteri di imporre un determinato contenuto del messaggio a Neomobile S.p.A. né tantomeno quello di modificarlo direttamente. Nel caso di specie, tra l’altro, per nessuno dei messaggi oggetto del procedimento, Neomobile S.p.A. ha provveduto a notificare preventivamente il loro contenuto, pur essendo riportato il marchio "Vodafone", realizzando con tale comportamento un inadempimento contrattuale nei rapporti fra le due società. La parte ha anzi sottolineato di essersi attivata presso Neomobile S.p.A., invitandola formalmente ad attivarsi per modificare il messaggio apparso su internet, come desumibile da una mail con data 21 aprile 2008 inviata da un dipendente di Vodafone Omnitel N.V. a un rappresentante della Neomobile S.p.A.; - i contratti stipulati con Neomobile S.p.A. prevedono una mera facoltà di intervento da parte di Vodafone Omnitel N.V. soltanto laddove vi sia l’utilizzo del suo marchio, intervento non avvenuto, come accennato, rispetto al messaggio apparso su internet e a quello diffuso sul settimanale "Cioè". Tali messaggi non sono stati sottoposti ad una preventiva comunicazione da parte di Neomobile S.p.A. In generale, il meccanismo di comunicazione preventiva previsto nel contratto non implica alcuna forma di autorizzazione da parte del gestore dell’operato del CSP che resta l’unico responsabile della sua attività. Al riguardo, la parte ha richiamato l’articolo 7.1 del contratto sottoscritto con Neomobile S.p.A. laddove prevede che i materiali promozionali devono essere comunicati cinque giorni prima della loro eventuale diffusione alla società Vodafone Omnitel N.V. per ottenere un’espressa autorizzazione via mail. Decorso tale termine, sempre ai sensi della illustrata previsione contrattuale, l’approvazione si intende negata; - rispetto al profilo della tutela dei minori, Vodafone Omnitel N.V. evidenzia che i servizi pubblicizzati sono destinati esclusivamente a maggiorenni, come riportato peraltro tanto nel messaggio diffuso su internet che su quello apparso sul settimanale "Cioè". In ogni caso, sono disponibili meccanismi di blocco che comunque presuppongono una richiesta in tal senso da parte dell’utente. In ogni caso, posto che non fornisce il servizio, Vodafone Omnitel N.V. non è in grado di verificare il soggetto che ha concretamente richiesto il servizio. La parte ha, inoltre, depositato copia del contratto sottoscritto con Neomobile S.p.A., con i relativi allegati. Tale contratto regola la fornitura di servizi premium a favore di clienti Vodafone, attraverso SMS, MMS, videochiamata, chiamata voce, wap su esplicita richiesta del cliente Vodafone. Oltre alle previsioni citate dallo stesso operatore, il contratto prevede un’autorizzazione da parte di Vodafone per l’utilizzo del proprio marchio (art. 4.3) rispetto alle comunicazioni relative alla fornitura di tale tipologia di servizi. Nell’allegato relativo alle guidelines da osservare nella redazione dei messaggi, sono disciplinate le modalità di comunicazione che Neomobile S.p.A. deve rispettare nell’erogazione e promozione del servizio. In particolare, nell’articolo 8.2.1 sono descritte le modalità grafiche ed espressive circa la circostanza che il servizio offerto è in abbonamento. Inoltre, all’articolo 8.4 denominato "Messaggi pubblicitari con offerta di contenuti gratuiti" viene pattuito che "è possibile utilizzare la parola gratis o suoi sinonimi (es. free, gratuito etc.) solo se nella stessa frase viene esplicitata la condizione grazie alla quale si ottiene il Contenuto gratuito. Nello specifico, la parola gratis può essere inserita ante o post il concetto di servizio in abbonamento".

c) Le difese di H3G S.p.A.

Con memorie pervenute in data 16 aprile, 5 maggio, 26 giugno e 23 luglio 2008, la società H3G S.p.A. ha rappresentato la propria estraneità alle modalità di promozione dei servizi utilizzate da Neomobile S.p.A. posto che, in virtù dei contratti sottoscritti, soltanto quest’ultima è responsabile della conformità a legge o altro regolamento del contenuto delle comunicazioni da essa diffuse. I contenuti vengono definiti secondo "specifiche contenuti" presenti nei contratti con Neomobile S.p.A. (Allegato 1 del contratto) che prevedono esclusivamente l’oggetto lasciando al fornitore dei servizi la libertà di predisporre il contenuto. H3G non ha, inoltre, visibilità dei soggetti che hanno fatto richiesta di abbonamento al servizio Dindo Parade. Inoltre, con riferimento al messaggio apparso sul settimanale "Cioè", la parte ha ulteriormente evidenziato di essere estranea alle contestazioni sollevate nell’integrazione del procedimento dell’11 giugno 2008. Infatti, nel dicembre 2007, H3G S.p.A. non forniva tale servizio ai propri clienti. La parte ha inoltre depositato copia del contratto con Neomobile S.p.A. avente ad oggetto la fornitura di servizi premium a favore dei clienti "H3G", con decorrenza a partire dal novembre 2007. L’articolo 11.2 prevede che Neomobile S.p.A. concede a H3G S.p.A. una licenza gratuita per l’intera durata del contratto per l’utilizzo dei marchi del fornitore del servizio. Dal canto suo, H3G S.p.A. ha facoltà di sfruttare i contenuti e i marchi del fornitore nell’ambito delle proprie iniziative promozionali e istituzionali.

d) Le difese di Telecom Italia S.p.A.

Con memorie pervenute in data 24 aprile, 16 maggio, 23 luglio e 5 agosto la società Telecom Italia S.p.A. ha rappresentato la propria totale estraneità alla pratica commerciale oggetto di contestazione, dichiarando di non aver fornito alcun apporto, né di essere stato coinvolta o di aver partecipato all’ ideazione, predisposizione, autorizzazione o diffusione dei messaggi censurato, sulla base delle seguenti considerazioni: - nell’ambito della fornitura di servizi a sovrapprezzo, esiste una netta separazione fra il soggetto fornitore del servizio (CSP – Content Service Provider) e gli operatori telefonici, ove i primi sono responsabili dei contenuti, mentre i secondi procedono a porre a disposizione le infrastrutture necessarie per l’erogazione del servizio; - i contratti sottoscritti fra Telecom Italia S.p.A., da un lato, e Neomobile S.p.A., dall’altro, non fanno che confermare tale assetto nella misura in cui la responsabilità dei contenuti dei servizi offerti è esclusivamente a carico dei predetti soggetti: - far ricadere su Telecom le conseguenze della pratica contestata comporterebbe la previsione di una nuova ipotesi di responsabilità oggettiva in contrasto con il principio per il quale al di fuori di ipotesi tassativamente previste nessuno può essere chiamato a rispondere per un fatto altrui, nonché l’estensione della nozione di professionista oltre gli ambiti previsti dal Codice del Consumo, con conseguente violazione del principio di armonizzazione massima a cui si ispira la Direttiva n. 2005/29 e grave incertezza sotto il profilo della tutela dell’affidamento dei consumatori. In relazione ai servizi oggetto del presente procedimento, Telecom Italia S.p.A. ha fatto presente che gli obblighi di informazione preventiva contrattualmente previsti sono stati disattesi, depositando in atti copia di una diffida inviata alla Neomobile S.p.A. successivamente al ricevimento della comunicazione di avvio del procedimento; - la previsione di un controllo contrattualmente disciplinato dei contenuti dei messaggi predisposti rappresenta espressione di una facoltà contrattuale che si è riservata la società Telecom Italia S.p.A.. In relazione ai servizi oggetto del presente procedimento, Telecom Italia S.p.A. ha fatto presente che gli obblighi di informazione preventiva contrattualmente previsti sono stati disattesi. In particolare, Telecom Italia S.p.A. non è mai stata informata del contenuto tanto del messaggio apparso su internet quanto del messaggio diffuso sul quotidiano "Cioè" e, pertanto, non è mai stata messa nelle condizioni di poter esercitare le facoltà di controllo riconosciute dal contratto; - il meccanismo di riparto dei proventi derivanti dalla commercializzazione dei servizi reclamizzati non costituisce valida argomentazione per affermare la responsabilità di Telecom nella pratica contestata, i cui benefici economici percepiti a fronte della diffusione del messaggio rileverebbero solo se diretti, immediati e qualificati. L’uso del segno distintivo nella comunicazione censurata non costituisce responsabilità editoriale della stessa, ma si spiega con l’esigenza di chiarire la disponibilità per gli utenti Telecom Italia S.p.A. di accesso ai servizi reclamizzati. È stata depositata in atti copia dei contratti sottoscritti tra Telecom Italia S.p.A. e Neomobile S.p.A. volti a garantire la fruizione di servizi premium a favore dei clienti "Telecom", dietro corrispettivo riconosciuto all’operatore telefonico rappresentato da una quota di quanto fatturato per conto di Neomobile. L’articolo 12 prevede la possibilità per Neomobile S.p.A. di utilizzare il marchio "Telecom", mentre l’articolo 14, oltre ad obblighi di informazione preventiva a Telecom Italia S.p.A. circa le comunicazioni pubblicitarie diffuse da Neomobile S.p.A., attribuisce a sua volta all’operatore telefonico il diritto di utilizzare il marchio Neomobile nelle proprie iniziative. e) Le difese di WIND Telecomunicazioni S.p.A. In data 23 luglio 2008, la società Wind Telecomunicazioni S.p.A. ha fatto pervenire una memoria in cui contesta un difetto nell’instaurazione del contraddittorio in quanto nella comunicazione di avvio e nella successiva integrazione non verrebbe specificato in base a quale titolo essa sarebbe responsabile delle condotte di Neomobile S.p.A.. Più in generale, la parte ha negato il suo coinvolgimento nelle iniziative commerciali di Neomobile S.p.A. posto che i messaggi sono stati realizzati e veicolati soltanto da quest’ultimo. In particolare, analogamente a quanto rappresentato dagli altri gestori telefonici parti del presente procedimento, essa si limita a porre a disposizione del predetto CSP l’infrastruttura per la fornitura del servizio. I contratti sottoscritti con tale soggetto attribuiscono al solo CSP la responsabilità per la comunicazione pubblicitaria, consentendo di richiedere la risoluzione del contratto laddove fossero veicolate informazioni in contrasto con la disciplina in tema di pratiche commerciali scorrette. Tuttavia non è previsto alcun ulteriore potere coercitivo, quale quello di intervenire materialmente presso il CSP per modificare il messaggio. Nel caso di specie, inoltre, la parte ha rilevato che ad essa non è stata inviata alcuna comunicazione preventiva in merito al contenuto dei messaggi oggetto del procedimento. Una diversa interpretazione dei rapporti fra Neomobile S.p.A. e WIND Telecomunicazioni S.p.A. si esporrebbe alla duplice censura di violare l’obbligo di una lettura tassativa dell’articolo 18 del Decreto Legislativo n. 206/05 e di configurare una forma di responsabilità oggettiva. Sia da Neomobile S.p.A. che da WIND Telecomunicazioni S.p.A., è stata depositata in atti copia del contratto sottoscritto dalle due parti per l’erogazione del servizio a favore dei clienti "Wind". L’articolo 6, al punto 1, prevede l’obbligo a carico di Neomobile S.p.A. "di realizzare, a proprie cure e spese, campagne e iniziative di comunicazione relative ai contenuti offerti ai clienti da Wind con qualsiasi mezzo, purchè siano specificate in modo chiaro le modalità di accesso agli stessi". Il punto 2 del medesimo articolo 6 prevede l’obbligo di Neomobile S.p.A. di provvedere a comunicare a Wind entro 10 giorni lavorativi prima dell’inizio dell’attività il proprio progetto di comunicazione, mentre il punto 3 conferisce a WIND Telecomunicazioni S.p.A. il diritto di utilizzare a titolo gratuito il marchio del partner Neomobile S.p.A. per eventuali campagne promozionali o pubblicitarie. In data 10 luglio 2008, l’Autorità ha deliberato di prorogare il termine di conclusione del procedimento al 6 ottobre 2008. In data 28 luglio 2008 è stata comunicata alle parti la data di conclusione della fase istruttoria ai sensi dell’articolo 16, comma 1, del Regolamento.

IV. Parere dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni

Poiché la pratica commerciale oggetto del presente provvedimento è stata diffusa via internet e su stampa periodica, in data 28 agosto 2008 è stato richiesto il parere all’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, ai sensi dell’articolo 27, comma 6, del Decreto Legislativo n. 206/05. Con parere pervenuto in data 23 settembre 2008, la suddetta Autorità ha ritenuto che la pratica commerciale in esame risulta scorretta ai sensi degli articoli 20, 21, 22, 23 e 26 del Decreto Legislativo n. 206/05, sulla base delle seguenti considerazioni. Nei messaggi oggetto della pratica commerciale in esame non sono poste in adeguata evidenza le informazioni relative al contenuto del servizio, consistente in un abbonamento settimanale per ricevere contenuti multimediali, ai costi e alle modalità di fruizione, inclusa la disattivazione. L’enfasi attribuita alla gratuità degli SMS e alla possibilità di ricevere una suoneria induce confusione sull’oggetto dell’offerta, in particolare omettendo che si tratta di abbonamento a un servizio di ricezione di contenuti multimediali, riportato in una nota di carattere e grafica sproporzionate rispetto al claim. Pertanto, il contenuto dei messaggi oggetto di valutazione, in quanto confusivo e di fatto omissivo riguardo all’oggetto dell’offerta e alle sue caratteristiche economiche e di fruizione, è in grado di orientare indebitamente le scelte dei consumatori.

V. Valutazioni conclusive

a) Cenno al quadro regolamentare

In via preliminare, si rileva che il servizio realmente offerto tramite il sito in questione appartiene ai servizi a valore aggiunto (c.d. VAS Mobili), le cui numerazioni a decade "4" costituiscono utenze telefoniche condivise e gestite direttamente dai principali gestori telefonici, titolari esclusivi di dette utenze rispetto alla propria clientela finale. Attraverso le numerazioni reclamizzate sono veicolati contenuti di vario genere a loro volta forniti dai Content Provider, ovvero dai fornitori di contenuti. Lo sfruttamento economico delle predette utenze e dei relativi contenuti è negoziato direttamente tra le società che realizzano e forniscono gli stessi contenuti e gli operatori telefonici. In ogni caso, le numerazioni a decade "4", sono assoggettate alla normativa generale riguardante le numerazioni a sovrapprezzo, di cui al D.M. 2 marzo 2006 n. 145, sul "Regolamento recante la disciplina dei servizi a sovrapprezzo", in quanto contemplate nella definizione dei servizi "forniti attraverso reti di comunicazione elettronica, accessibili al pubblico, anche mediante l’uso di specifiche numerazioni…", come qualificati nell’articolo 1, lettera h), del D.M. n. 145/06. Ciò premesso, in base al predetto Regolamento, con riferimento alle modalità di erogazione dei servizi reclamizzati, sussistono taluni obblighi informativi. In particolare, il citato Regolamento n. 145/06 stabilisce che deve essere indicato che il servizio in sovrapprezzo, oltre ad essere destinato ai maggiorenni (nel caso di tali tipologie di servizi), può essere erogato solo dopo l’esplicita accettazione da parte dell’utente finale (articolo 13, del DM n. 145/06). In materia poi di pubblicità dei servizi a sovrapprezzo, il predetto decreto stabilisce che "qualunque sia il mezzo utilizzato, la pubblicità indica in modo esplicito e chiaramente leggibile: a) la natura del servizio a sovrapprezzo, la durata massima e gli eventuali divieti previsti per i minori; b) il costo del servizio, minutario o forfetario, comprensivo di IVA" (articolo 23, lettere a) e b), del citato DM n. 145/06). L’art. 12 stabilisce, altresì, le informazioni obbligatorie in materia di servizi a sovrapprezzo chiarendo, tra l’altro, al comma 9, che nel caso di servizi offerti mediante l’invio di messaggi di testo o dati in modalità push (SMS, MMS) sono forniti al cliente all’atto della conclusione del contratto, oltre alle informazioni di cui al comma 2, ove applicabili, le informazioni relative al costo per l’invio del singolo messaggio, nonché quelle inerenti alle modalità di disattivazione del servizio. In particolare, è previsto l’invio al cliente, prima della trasmissione del primo messaggio a pagamento, di un messaggio gratuito che indichi: a) costo per singolo messaggio o per contenuto fornito; b) numero massimo di messaggi o numero massimo di contenuti forniti; c) se trattasi di servizio in abbonamento; d) sintassi per la disattivazione del servizio. Per i servizi in abbonamento di durata superiore al mese, il messaggio gratuito con l’avviso di abbonamento in corso e l’indicazione della scadenza contrattuale va inviato almeno mensilmente. In ogni caso è escluso il rinnovo tacito dell’abbonamento. I servizi a sovraprezzo riguardanti contenuti per cellulari (suonerie, loghi, wall papers, SMS animati, servizi di intrattenimento, ecc.) sono generalmente identificati con la denominazione di VAS mobili o servizi "a decade 4". b) I professionisti destinatari del presente provvedimento Nell’ambito del procedimento i gestori telefonici hanno contestato che gli stessi possano essere ritenuti corresponsabili nella diffusione dei messaggi censurati nel procedimento de quo. Telecom Italia S.p.A., Vodafone N.V. e Wind telecomunicazioni S.p.A. in particolare, hanno contestato un difetto di legittimazione passiva e, in generale, la possibilità di essere qualificati nel caso di specie professionista ex art. 18, comma 1, lettera b), del Decreto Legislativo n. 206/05. Essi, infatti, non sono autori dei messaggi né hanno partecipato alla loro ideazione, ma si sono limitati a porre a disposizione della Neomobile S.p.A. l’accesso dell’infrastruttura a quest’ultima, soggetto che fornisce i loghi e le suonerie. Inoltre, tutti gli operatori telefonici hanno contestato la possibilità di rinvenire un comportamento censurabile nella propria condotta, a qualunque titolo qualificabile, posto che la realizzazione del messaggio sarebbe da ricondurre all’esclusiva responsabilità del fornitore dei contenuti, mentre in alcuni casi sarebbero anzi intervenuti per dissociarsi dalle iniziative commerciali di Neomobile S.p.A.. La tesi secondo cui non può essere considerato professionista il soggetto che non sia autore del messaggio, è priva di pregio e non conforme alla definizione contenuta nell’articolo 18, comma 1, lettera b), del Decreto Legislativo, ai sensi del quale, per professionista si intende: "qualsiasi persona fisica o giuridica che nelle pratiche commerciali agisce nel quadro della sua attività commerciale, industriale, artigianale o professionale e chiunque agisce in nome e per conto di un professionista". Al fine di garantire l’effetto utile della disciplina sulle pratiche commerciali scorrette, deve infatti essere considerato professionista qualunque soggetto che partecipi alla realizzazione della pratica, traendone uno specifico e diretto vantaggio economico e/o commerciale. Nel caso di specie, tenuto conto della definizione sopra richiamata, sia la tipologia di servizio fornito al consumatore, sia il concreto atteggiarsi del rapporto fra fornitore del servizio, da un lato, e gestori telefonici, dall’altro, consentono dunque di considerare questi ultimi professionisti, conformemente a quanto prescritto dalle disposizioni del Codice del Consumo. Quanto alla responsabilità dei gestori mobili, essa, come di seguito sarà meglio indicato, discende dal fatto che tali soggetti, in base ai contratti stipulati con la società Neomobile S.p.A., percepiscono, in via immediata e diretta, ingenti benefici economici, nonché effetti pubblicitari, dalla diffusione dei messaggi oggetto della pratica commerciale accertata. Il servizio per l’acquisto di suonerie, giochi, loghi e sfondi, per la telefonia mobile prevede l’erogazione ai clienti dei gestori mobili di contenuti e/o servizi attraverso differenti tecnologie quali SMS, MMS, videochiamata, chiamata voce e WAP, genericamente definibili come contenuti da erogare mediante l’utilizzo di numerazione mobile in decade "4". Nell’ambito della propria offerta commerciale, ogni gestore di telefonia mobile tende ad offrire ai propri clienti i descritti contenuti per cellulari (quali ad esempio suonerie, sfondi e giochi) al fine di arricchire la gamma di servizi e prodotti offerti agli utenti. Tali servizi possono essere offerti direttamente dagli operatori telefonici ovvero da un "Content Provider", il quale realizza tale prestazione in collaborazione con gli operatori telefonici, gestori delle utenze ove viene offerto il servizio. I citati servizi si inseriscono all’interno dell’offerta commerciale delle compagnie telefoniche, le quali per tale prestazione hanno sottoscritto un contratto tra le altre con la società Neomobile S.p.A.. Da tale contratto deriva una cointeressenza diretta ed immediata dei gestori telefonici nell’incrementare e sviluppare i profitti derivanti dai traffici telefonici conseguenti alla fruizione di servizi a decade "4". Gli operatori telefonici, infatti, traggono un immediato vantaggio economico dalla diffusione del messaggio segnalato, in quanto i proventi derivanti dal traffico telefonico verso la numerazione a decade "4" sono ripartiti fra il fornitore dei contenuti e gli stessi operatori telefonici. In particolare gli importi prelevati agli utenti, ovvero ai consumatori che sono appunto clienti dei vari gestori di telefonia mobile, in seguito all’attivazione del servizio vengono incassati direttamente dagli operatori telefonici i quali, a loro volta, provvedono a corrispondere una percentuale (revenue sharing) al Content Provider, in base agli accordi sottoscritti, che varia tra il [omissis] e il [omissis] circa. Si tratta di un meccanismo di ripartizione dei proventi dei servizi di abbonamento a contenuti per cellulari che, garantendo ai gestori di telefonia mobile di percepire proventi economici di rilevante entità, anche attraverso la diffusione del messaggio confezionato dal Content Provider, prova già di per sé il coinvolgimento e la corresponsabilità di tali soggetti nella pratica commerciale oggetto di contestazione. Tale meccanismo esclude, inoltre, che il gestore telefonico possa aver svolto, nel caso de quo, unicamente il ruolo di carrier della pubblicità, ossia di mero "vettore" del messaggio che non trae dalla diffusione della stessa nessun ritorno economico, specifico ed ulteriore rispetto a quello dovuto per il semplice instradamento del messaggio. Ad ulteriore dimostrazione di quanto sopra evidenziato circa la partecipazione dei gestori mobili alla realizzazione della pratica commerciale, si aggiunga che l’esame dei contratti agli atti evidenzia come sia prevista un’utilizzazione reciproca nei messaggi dei rispettivi loghi e segni distintivi, che peraltro compaiono su tutte le pagine web dei messaggi Internet2 segnalati e sul quotidiano "Cioè". La riproduzione autorizzata dei loghi e dei segni distintivi di ciascuna compagnia telefonica, pertanto, determina un coinvolgimento diretto di queste ultime nelle operazioni pubblicitarie che interessano i servizi reclamizzati, realizzando peraltro un effetto pubblicitario diretto a favore delle compagnie medesime. In particolare, nelle condizioni contrattuali a cui rinvia lo stesso sito internet oggetto di contestazione attraverso il link "Info e Costi" è indicato che i servizi sono offerti da Neomobile S.p.A. "in collaborazione" con Telecom Italia, Tim, Vodafone, Wind e H3G. Tale circostanza è, peraltro, confermata dal fatto che tanto il prezzo del servizio quanto le modalità di utilizzo dei crediti e compatibilità dei cellulari variano a seconda dell’operatore prescelto che assume, quindi, un ruolo attivo nei confronti dei consumatori che sono, appunto, clienti dei vari gestori di telefonia mobile, e solo in virtù di tale rapporto contrattuale già in essere possono essere sottoposti a specifici prelievi dalle proprie schede telefoniche derivanti dall’addebito dei servizi in abbonamento in questione. Dalle risultanze istruttorie è emerso, peraltro, che la società Neomobile ha espressamente evidenziato nelle proprie memorie che i messaggi sono stati concordati con gli operatori telefonici nella loro impostazione e nei contenuti generali, mentre non sono stati sottoposti a specifiche e singole autorizzazioni semplicemente perché sono di volta in volta arricchiti in riferimento ai vari contenuti multimediali che cambiano continuamente. In quest’ottica, la circostanza che i servizi siano offerti da Neomobile S.p.A. in collaborazione con i gestori di telefonia mobile è, peraltro, chiara anche agli utenti del servizio e genera, pertanto, affidamento in questi ultimi in merito al vaglio degli operatori sulla loro correttezza, anche perchè i messaggi pubblicitari riportano, come da contratto, i loghi degli operatori di telefonia mobile. A tale ultimo riguardo, non può peraltro sottacersi la specifica forza attrattiva che ai messaggi in questione deriva dalla presenza di marchi dotati di particolare notorietà, in quanto appartenenti ai principali operatori telefonici attivi nel territorio nazionale. Il coinvolgimento diretto delle compagnie telefoniche nella pratica commerciale oggetto del presente provvedimento risulta, inoltre, confermato anche dal controllo che gli operatori di rete mobile sono chiamati ad esercitare sui messaggi confezionati dal Content Provider. Ancora dall’esame dei contratti stipulati con Neomobile S.p.A. risulta, infatti, chiaramente che le compagnie telefoniche devono visionare ed autorizzare preventivamente la diffusione dei messaggi e l’utilizzazione negli stessi dei rispettivi loghi. La violazione di tali clausole comporta, infine, per il Content Provider, il rischio che il gestore mobile applichi una penalità consistente nella decurtazione di uno o più punti dal corrispettivo riconosciuto a titolo di revenue sharing. A tale riguardo, è opportuno precisare che se quest’ultima considerazione è rilevante per attribuire una specifica responsabilità ai gestori telefonici non è di per sé sufficiente e decisiva. I predetti poteri di controllo assumono, nel caso di specie, rilievo ai fini probatori in ragione della evidenziata situazione di cointeressenza delle società telefoniche rispetto all’attività commerciale pubblicizzata e ai messaggi pubblicitari oggetto del procedimento. Pertanto, alla luce degli elementi fin qui indicati, devono essere considerati professionisti, oltre alla società Neomobile S.p.A., anche le compagnie telefoniche, i cui loghi e marchi aziendali sono riportati in modo esplicito nel sito web in questione, ossia le società Telecom Italia S.p.A., Wind Telecomunicazioni S.p.A., Vodafone Omnitel N.V. e H3G S.p.A. In ordine a tale ultimo operatore, non può essere accolta l’argomentazione relativa alla circostanza che ad esso non sarebbe imputabile la diffusione del messaggio apparso sulla rivista "Cioè" in considerazione del fatto che già dal novembre 2007 risulta efficace il contratto tra H3G S.p.A. e Neomobile S.p.A.. c) Sulle caratteristiche reclamizzate, omissioni e carenze informative dei servizi pubblicizzati attraverso il sito www.dindo.it e sul settimanale "Cioè" Con riferimento al messaggio diffuso sul sito www.dindo.it, si rileva che esso presenta profili di scorrettezza, in quanto le modalità informative utilizzate per descrivere i servizi reclamizzati appaiono ambigue e fuorvianti per vari aspetti. Il messaggio in esame, infatti, pone in evidenza soltanto l’elemento più appetibile del servizio offerto, ovvero la gratuità della singola suoneria, in particolare attraverso l’affermazione "attiva e scarica in regalo la tua hit", trascurando di fornire con modalità grafiche adeguate le informazioni circa le reali caratteristiche del servizio offerto, rappresentato dall’attivazione di un servizio in abbonamento per un periodo prolungato nel tempo, sottoscrivibile esclusivamente da maggiorenni. Al riguardo, occorre rilevare che le indicazioni relative al costo del servizio, invero, seppure indicate nella pagina web, sono riportate con caratteri grafici di dimensione inferiore rispetto a quelli utilizzati per il claim principale e posizionati a fondo pagina, potendo ingenerare nel consumatore la convinzione che si tratti di elementi trascurabili. Il messaggio oggetto di contestazione non chiarisce, dunque, la reale natura dell’offerta commerciale, che, lungi dall’essere rappresentata dall’offerta di una singola suoneria a particolari condizioni, è costituita da una proposta di abbonamento con effetto immediato ed automatico, comprensiva dei relativi costi pari a 5€/sett., IVA inclusa, detratti automaticamente dal credito telefonico e degli altri costi sostenuti per scaricare suonerie, giochi, loghi e sfondi. Quanto alle altre indicazioni riportate nel sito web oggetto di denuncia, le omissioni circa la natura in abbonamento del servizio e gli oneri economici costanti derivanti dall’adesione allo stesso non possono essere considerate sanate dalle scritte relative al costo di "5 euro a settimana". Infatti, tali scritte sono riportate con caratteri di dimensioni molto contenute; il costo in questione è riferito solo al costo di utilizzo del servizio in abbonamento (essendo esclusi i costi aggiuntivi dell’operazione di download degli ulteriori contenuti richiesti) e, inoltre, le informazioni più dettagliate sugli oneri economici complessivi e le caratteristiche complessive possono essere reperite solo nella sezione "Info e costi", collegata da un link ipertestuale alla pagina iniziale del sito della società Neomobile S.p.A. rappresentando, peraltro, una consultazione del tutto eventuale, per il consumatore medio. Invero, la circostanza che Neomobile abbia modificato il messaggio pubblicitario non elimina i profili di ingannevolezza rilevati. Trattandosi di un servizio indirizzato prevalentemente ad un pubblico di minori si ritiene, infatti, che l’ingannevolezza sussista non solo nel contenuto del messaggio originario ("attiva e scarica in regalo la tua hit"), ma persista rispetto alla modalità concreta di adesione all’abbonamento. Non vi è dubbio, infatti, che la raffigurazione di un cellulare con la stringa per l’inserimento del proprio numero di utenza costituisca una modalità più accattivante di attivazione del servizio, determinando una sottoscrizione semplice e veloce ma al contempo più inconsapevole del servizio, in assenza di indicazioni poste con caratteri di evidente percezione grafica circa la natura di abbonamento del servizio reclamizzato e circa i relativi oneri a carico degli utenti. Analoghe considerazioni valgono con riferimento al messaggio apparso sul settimanale "Cioè", laddove a fronte di affermazioni circa la gratuità dei singoli contenuti multimediali offerti ("Gratis! Gratis! Gratis! La prima settimana di attivazione") e della perentorietà delle affermazioni circa la facilità di attivazione del servizio ("scrivi", "invia", "ricevi", "oppure chiama da telefono fisso!!! Il 48278"), soltanto in una sezione periferica del messaggio sono riportate informazioni rilevanti, relative a caratteristiche e costi del servizio ("Servizi in abbonamento, riservati ai maggiorenni"). L’adesione alle offerte pubblicizzate nei messaggi oggetto del presente procedimento, infatti, comporta una continuativa modalità di acquisto di contenuti con conseguente aggravio economico per il consumatore il quale, nel falso affidamento di ottenere "gratuitamente" una suoneria, rimane assoggettato ad oneri economici molto stringenti. Oltre al carattere innovativo dei servizi oggetto di promozione, che impone ai professionisti coinvolti nella pratica un particolare obbligo di chiarezza e completezza nel veicolare le informazioni circa caratteristiche e costi del servizio, si ritiene che l’ambiguità ed il carattere fuorviante della pratica commerciale risultano, d’altra parte, amplificati se si prendono in considerazione i consumatori appartenenti ad una fascia di età più giovane. Infatti, proprio in relazione a tale categoria di consumatori, l’art. 20, comma 3, del Codice del Consumo evidenzia un’esigenza di tutela più specifica e rafforzata, con particolare riferimento all’idoneità della pratica ad alterare il relativo comportamento economico anche se la stessa è suscettibile di raggiungere gruppi più ampi di consumatori. In considerazione della tipologia di servizio pubblicizzato, va osservato che il messaggio denunciato appare destinato anche ad un pubblico di adolescenti, più avvezzo all’invio ed alla ricezione di contenuti per cellulare, come rilevato dall’Autorità in precedenti interventi aventi ad oggetto comunicazioni con carattere analogo ai messaggi oggetto della presente valutazione3. Come evidenziato in alcune precedenti decisioni dall’Autorità4, le indicazioni carenti e poco chiare contenute nei messaggi circa le caratteristiche ed i costi finali del servizio pubblicizzato possono risultare ulteriormente pregiudizievoli in considerazione della naturale mancanza di esperienza dei giovani, anch’essi potenziali destinatari dei messaggi di cui si tratta, in quanto meno propensi a distaccate e specifiche valutazioni di opportunità economica, in rapporto alle nuove tecnologie e ai servizi offerti attraverso i terminali di comunicazione. Tenuto conto della particolare tutela che l’art. 20, comma 3, del Decreto Legislativo n. 146/07 riserva agli adolescenti quale gruppo di consumatori particolarmente vulnerabile alla pratica commerciale in contestazione in ragione della loro età o ingenuità, è necessario invece adottare accorgimenti grafici ed espressivi idonei a rendere edotti questi ultimi dell’attivazione di un servizio a pagamento, di durata prolungata, conseguente al download della prima suoneria. In quest’ottica, gli adolescenti - in virtù della loro età ed ingenuità - possono essere considerati particolarmente esposti e vulnerabili alla pratica commerciale oggetto di contestazione, trattandosi di consumatori specificamente attratti dalla fruizione dei servizi per telefoni cellulari pubblicizzati, quali la ricezione di suonerie, loghi, wall papers, servizi di intrattenimento, chat line, informazioni e messaggerie varie. Alla luce delle considerazioni svolte, la pratica commerciale in esame, costituita dalla diffusione di messaggi ingannevoli su internet e attraverso stampa periodica risulta scorretta ai sensi dell’articolo 20, commi 1 e 2, del Decreto Legislativo 6 settembre 2005, n. 206 in quanto contraria alla diligenza professionale ed idonea a falsare il comportamento del consumatore medio cui essa è destinata, nonché di un gruppo di consumatori chiaramente individuabile, particolarmente vulnerabile alla pratica. In particolare, la pratica oggetto di valutazione risulta ingannevole ai sensi dell’articolo 21 del Decreto Legislativo 6 settembre 2005, n. 206, in quanto contiene informazioni ambigue circa l’effettiva natura dell’offerta ed è idonea ad indurre i destinatari ad assumere decisioni di natura commerciale che non avrebbero altrimenti preso, ed altresì ai sensi dell’articolo 22 del medesimo Decreto Legislativo n. 206/2005 in quanto omette informazioni rilevanti di cui i destinatari dei messaggi hanno bisogno per prendere una decisione consapevole di natura commerciale. Ai sensi dell’art. 20, comma 2, del Decreto Legislativo n. 206/05, una pratica commerciale è scorretta "se è contraria alla diligenza professionale ed è falsa od idonea a falsare in misura apprezzabile il comportamento economico, in relazione al prodotto, del consumatore medio che essa raggiunge od al quale è diretta" . Nel caso di specie, la contrarietà alla diligenza professionale e l’idoneità a falsare il comportamento economico dei consumatori della pratica oggetto di valutazione deriva dalla riscontrata natura ingannevole della stessa ai sensi degli articoli 21 e 22 del Decreto Legislativo 6 settembre 2005, n. 206. In particolare, quanto alla contrarietà alla diligenza professionale, non si riscontra nel caso di specie da parte dei professionisti coinvolti nella pratica il normale grado di competenza e attenzione che ragionevolmente ci si può attendere, avuto riguardo alla qualità del professionista ed alle caratteristiche dell’attività svolta, con riferimento alla prospettazione dell’offerta e alla completezza delle informazioni fornite nella comunicazione. Tale atteggiamento di mancato rispetto della diligenza professionale si sostanzia nell’aver fornito informazioni ambigue, da un lato, e nell’omissione di informazioni rilevanti, dall’altro. Nel caso di specie, la contrarietà alla diligenza professionale della pratica in esame deriva altresì dalla circostanza che - a fronte della normativa di settore (d.m. 145/06) che stabilisce come i servizi a sovrapprezzo debbano essere destinati ai soli maggiorenni - il professionista ha posto in essere condotte volte ad indurre gli adolescenti ad acquistare i servizi offerti utilizzando uno strumento costituito proprio dalla numerazione a sovrapprezzo. Infatti, sia il messaggio diffuso sul settimanale "Cioè" (rivista notoriamente acquistata da adolescenti) che quello diffuso via internet (in ragione dei contenuti oggetto di offerta, segnatamente brani musicali e loghi che interessano gli adolescenti) risultano indirizzarsi prevalentemente a tale gruppo di consumatori. Né l'avvertenza relativa al fatto che detti servizi sono destinati ai soli maggiori di 18 anni può costituire un elemento idoneo a sanare la scorrettezza della condotta, atteso che tali messaggi, in ragione della loro configurazione nonché della tipologia dei servizi promossi tramite gli stessi, mirano chiaramente a "catturare" anche, se non prevalentemente, i soggetti di età inferiore ai 18 anni. Al riguardo, si osserva che, nell’ambito del Codice del consumo, il canone della diligenza professionale si presta ad essere valutato, tra l’altro, anche in base al parametro della legalità della condotta imposta al professionista. Pertanto, nel caso di specie la contrarietà alla diligenza professionale è da ricondurre anche alla circostanza che tali messaggi si rivolgono a quei soggetti che, secondo la citata normativa di settore, non dovrebbero poter acquistare i servizi ivi promossi utilizzando tale particolare modalità (la numerazione a sovrapprezzo). Per quanto attiene, inoltre, all’idoneità della pratica a falsare in misura apprezzabile le scelte economiche dei consumatori, si osserva che le informazioni ingannevoli e omissive riguardano caratteristiche dell’offerta imprescindibili ai fini dell’adozione di una decisione commerciale consapevole. Infatti le informazioni concernenti l’effettiva natura dell’offerta e, in via connessa, le condizioni economiche di quest’ultima costituiscono uno dei principali parametri cui fanno riferimento i consumatori allorché compiono proprie valutazioni sull’opportunità di acquistare o meno un prodotto o un servizio. Pertanto, in conformità al parere espresso dall’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, i messaggi oggetto di segnalazione risultano idonei a pregiudicare le scelte economiche dei consumatori, potendoli indurre in errore circa le effettive caratteristiche, natura e condizioni economiche previste per i servizi a sovrapprezzo reclamizzati.

VI. Quantificazione della sanzione

Ai sensi dell’articolo 27, comma 9, del Decreto Legislativo n. 206/05, con il provvedimento che vieta la pratica commerciale scorretta, l’Autorità dispone l’applicazione di una sanzione amministrativa pecuniaria da 5.000 a 500.000 euro, tenuto conto della gravità e della durata della violazione. In ordine alla quantificazione della sanzione deve tenersi conto, in quanto applicabili, dei criteri individuati dall’articolo 11 della legge n. 689/81, in virtù del richiamo previsto all’articolo 27, comma 13, del Decreto Legislativo n. 206/05: in particolare, della dimensione economica dei professionisti, della gravità e della durata della violazione, dell’opera svolta dall’impresa per eliminare o attenuare l’infrazione, della personalità dell’agente, nonché delle condizioni economiche dell’impresa stessa. Ai fini di garantire l’effettiva efficacia deterrente della sanzione pecuniaria, si deve prendere in considerazione la dimensione economica dei professionisti. Sotto tale profilo, pertanto, nel caso di specie, si considera che Telecom Italia S.p.A., Vodafone Omnitel N.V., Wind Telecomunicazioni S.p.A. e H3G S.p.A., corresponsabili per la diffusione della pratica commerciale oggetto di cont