Ai fini della determinazione della soglia dimensionale dell'impresa i lavoratori a tempo parziale debbono essere computati in proporzione della sola quota di orario effettivamente svolto

Ai fini dell'operatività della disciplina riguardante il regime di stabilità reale, il requisito dimensionale dell'impresa in rapporto al numero dei dipendenti occupati, stabilito dall'art. 18 della legge n. 300 del 1970, come modificato dall'art. 1 della legge n. 108 del 1990, deve tenere conto dei lavoratori a tempo parziale in proporzione della sola quota di orario effettivamente svolto e tale modalità di calcolo va applicata, per non incorrere in irragionevoli e quindi costituzionalmente illegittime disparità di trattamento, anche in riferimento a periodi precedenti all'entrata in vigore dell'art. 6 del d.lgs. n. 61 del 2000, che una siffatta regola ha esplicitato.(Corte di Cassazione, Sezione Lavoro Civile, Sentenza del 13 marzo 2008, n. 6754)



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Generale Dott. MATERA Marcello, che ha concluso per l'accoglimento del ricorso per quanto di ragione.

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con ricorso al Pretore del lavoro di Catania, depositato il 1 aprile 1992 e notificato il 13 aprile successivo, Or. Pa., esponendo di avere lavorato, dal 4 ottobre 1967 al 30 novembre 1990, in qualita' di insegnante, alle dipendenze dell'Istituto tecnico per geometri (OMESSO), gestito da Si.Lu., di avere osservato un orario di lavoro maggiore di quello retribuitogli, tra l'altro con cifre inferiori a quelle previste dal C.C.N.L. di settore e di avere espletato altresi', alcuni anni dopo l'assunzione, le funzioni di preside della scuola, aveva chiesto la condanna del Si. a pagargli la complessiva somma di l. 138.581.762 - con gli accessori di legge - a titolo di differenze retributive, risarcimento danni per ferie non godute, t.f.r. e indennita' varie.

Costituendosi ritualmente in giudizio, il convenuto aveva chiesto il rigetto delle domande, eccependo, in via subordinata, la prescrizione quinquennale dei crediti azionati e l'inapplicabilita' al rapporto del C.C.N.L. invocato. Inoltre, in via riconvenzionale, aveva chiesto la condanna del ricorrente a pagargli l'indennita' sostitutiva del preavviso, opponendola, in via gradata, in compensazione dei crediti eventualmente riconosciuti all'Or..

Con sentenza del 27 marzo 1998, il Pretore di Catania aveva accolto parzialmente la domanda principale (accertando che solo nel periodo dal settembre 1989 al novembre 1990 l' Or. aveva svolto le mansioni di preside, espletando in precedenza dal 1980 le mansioni di vice preside, che comunque non implicavano differenze retributive; che la prestazione lavorativa settimanale era stata di 12 ore; che il ricorrente era creditore delle spettanze finali di rapporto e dell'indennita' di commissione di esami, ma non anche del risarcimento del danno per ferie non godute) e respinto quella proposta in via riconvenzionale, condannando conseguentemente il Si. a pagare al ricorrente la somma di lire 41.028.712 (al netto di lire 10.000.000 gia' versata in corso di causa), con gli accessori di legge e a rimborsargli le spese di giudizio.

Su appello principale del Si. e incidentale dell'Or. (deceduto nel corso del giudizio d'appello, che e' stato riassunto nei confronti dei suoi eredi dall'appellante principale), il Tribunale di Catania - accogliendo l'eccezione di prescrizione quinquennale dei crediti azionati dall'Or. nonche' quella di inapplicabilita' al rapporto del C.C.N.L. invocato, utilizzato pertanto unicamente quale parametro per la individuazione della retribuzione proporzionata e sufficiente ai sensi dell'articolo 36 Cost. - ha ridotto, con sentenza del 19 aprile 2004, la condanna del Si. alla somma complessiva di euro 12.820,75 (gia' detratto dalla stessa l'importo di lire 10.000.000) e rigettato l'appello incidentale dell'Or.. Conseguentemente, ha compensato per la meta' tra le parti le spese di giudizio di entrambi i gradi e posto il residuo (oltre per intero le spese di C.Testo Unico) a carico del Si., secondo la liquidazione operata in dispositivo.

Avverso tale sentenza propongono ora ricorso gli eredi dell'Or., Fr., Au., Ro., A. e Or.Gi., chiedendone con quattro motivi la cassazione, con i provvedimenti conseguenti.

Resiste alla richiesta il Si. con un proprio controricorso.

Ambedue le parti hanno depositato memorie ai sensi dell'articolo 378 c.p.c., ribadendo le proprie richieste.

MOTIVI DELLA DECISIONE

1 - Col primo motivo, i ricorrenti denunciano la violazione e la falsa applicazione dell'articolo 61 c.p.c. e segg. e dell'articolo 191 c.p.c., per l'uso non consentito, da parte del giudice d'appello, di una C.Testo Unico finalizzata al raggiungimento della prova di fatti posti a fondamento dell'eccezione di prescrizione dei crediti azionati, proposta dal Si. in primo grado e ribadita in appello.

Premesso che, trattandosi di eccezione in senso stretto, il relativo onere probatorio gravava sul convenuto, con le conseguenti preclusioni e le decadenze stabilite dal codice di rito, gli eredi Or. hanno riferito che in primo grado, all'udienza del 7 luglio 1993, il Pretore aveva assegnato al convenuto il termine ultimo fino al 15 dicembre 1993 per produrre in giudizio, in copia autentica, i libri matricola e paga aziendali, per dimostrare il numero di dipendenti occupati nel corso del rapporto con l' Or. e quindi il dedotto regime di stabilita' reale di tale rapporto, comportante, alla stregua delle pronunce della Corte Costituzionale 10 giugno 1966 n. 63 e 12 dicembre 1972 n. 174, la decorrenza in corso di esso della prescrizione quinquennale dei crediti di lavoro.

Il Si. non aveva rispettato tale termine, provvedendo solo all'udienza del 21 gennaio 1994 e in copia semplice al deposito dei richiesti libri matricola, prontamente contestato dal ricorrente che ne aveva denunciato esplicitamente la tardivita' e la difformita' delle copie rispetto agli originali, per cui il Pretore aveva respinto l'eccezione di prescrizione.

In sede di appello, il Tribunale aveva viceversa inopinatamente disposto, su sollecitazione del Si., una C.Testo Unico al fine di accertare, previo esame dei libri paga e matricola della scuola in originale (in possesso del convenuto), quale fosse l'effettiva consistenza dei dipendenti dell'Istituto nel corso del rapporto di lavoro, respingendo poi la richiesta di revoca della relativa ordinanza formulata dalla difesa dell'appellante incidentale e accogliendo in sede di decisione della causa l'eccezione di prescrizione quinquennale dei crediti retributivi azionati e relativi al periodo fino al 13 aprile 1987.

Con cio', secondo i ricorrenti, il Tribunale aveva violato le norme del codice di rito "che statuiscono la preclusione rispetto alle produzioni tardive" e quelle in materia di C.Testo Unico, che nel caso in esame sarebbe stata impropriamente utilizzata in maniera esplorativa alla ricerca di documenti in possesso del Si. mai versati in originale o in copia autentica in giudizio, per accertare fatti il cui onere probatorio gravava su di una delle parti.

Il motivo in esame e' infondato.

Va al riguardo premesso in via di principio che l'onere della prova del numero dei dipendenti, specificatamente in un caso come quello in esame, in cui tale dato e' posto a fondamento di una eccezione di prescrizione quinquennale dei crediti di lavoro azionati, grava su chi tale eccezione ha proposto (cfr., per tutte, Cass. 24 luglio 2002 n. 10861; ma, piu' in generale, anche nel caso in cui l'eccezione sia diretta a paralizzare la richiesta di applicazione della tutela reale in materia di licenziamenti, cfr., recentemente, Cass. S.U. 10 gennaio 2006 n. 141).

Va altresi' peraltro ricordato che, secondo il recente arresto delle sezioni unite civili di questa Corte (Cass. S.U. 20 aprile 2005 n. 8202 e 17 giugno 2004 n. 11353), ai sensi degli articoli 421 e 437 c.p.c., nel rito del lavoro il rigoroso sistema di decadenze e preclusioni in ordine alla prova trova un temperamento, ispirato alla esigenza della ricerca della verita' materiale, nei poteri d'ufficio attribuiti del giudice in materia di ammissione di nuovi mezzi di prova, da esercitare comunque con riferimento a fatti che siano stati allegati dalle parti o emersi nel processo a seguito del contraddittorio delle parti (per il giudizio di primo grado, cfr., da ultimo, Cass. sez. lav. 24 ottobre 2007 n. 22305 e per quello d'appello, Cass. sez. lav. 21 dicembre 2006 n. 27286).

In particolare, l'esercizio in sede di appello di tale potere d'ufficio e' altresi' subordinato ad una valutazione di indispensabilita' dei nuovi mezzi di prova ai fini della decisione della causa e tale valutazione deve essere adeguatamente motivata (cfr. in proposito le sentenze delle sezioni unite citate).

Nell'applicare i principi indicati al caso in esame, va preliminarmente ricordato lo sviluppo della relativa vicenda processuale, quale risultante dagli atti del presente giudizio di cassazione ivi compresi i documenti richiamati dal ricorso ed ad esso allegati ai sensi dell'articolo 372 c.p.c..

Eccependo nella memoria di costituzione del 2 novembre 1992 la prescrizione quinquennale dei crediti azionati dall'attore, il Si. aveva affermato e dedotto a prova testimoniale la circostanza che l'istituto scolastico aveva occupato negli ultimi quindici anni piu' di quindici dipendenti, per cui il rapporto con l' Or. doveva intendersi assistito dalla c.d. stabilita' reale (vale a dire quella cui e' applicabile la Legge 20 maggio 1970, n. 300, articolo 18), la quale, alla luce delle note sentenze 10 giugno 1966 n. 63 e 12 dicembre 1972 della Corte Costituzionale, consente la decorrenza della prescrizione in corso di rapporto.

All'udienza del 16 aprile 1993, il Pretore aveva, ai sensi dell'articolo 421 c.p.c., ordinato al convento la produzione anche in copia dei libri paga e matricola "e di ogni altro registro da cui possa desumersi il numero dei dipendenti del convenuto relativamente al periodo (4 ottobre 1967 - 30 novembre 1990) ."

Alla successiva udienza del 7 luglio 1993, assente il difensore dell'attore, il convento aveva esibito in originale i due libri matricola dell'istituto scolastico e il giudice gli aveva assegnato "termine fino al 15 dicembre 1993 per produrre in giudizio copia autentica dei libri matricola aziendali".

Il convenuto non aveva ottemperato a tale ordinanza, producendo solo tardivamente, all'udienza del 21 gennaio 1994 e in copia semplice, la documentazione richiesta.

Il Pretore, rilevata tale inottemperanza, aveva valutato la sostanziale inutilizzabilita' della documentazione prodotta, stante la tardivita' della relativa produzione e la tempestiva contestazione da parte dell'attore relativamente alla sua conformita' all'originale e infine aveva comunque osservato che dalla documentazione versata in atti non fosse in alcun modo desumibile il dato occupazionale dedotto dal convenuto.

Conseguentemente, respinta l'istanza di prova testimoniale dedotta dal Si. in ordine al numero dei dipendenti, il Pretore aveva altresi' rigettato l'eccezione di prescrizione quinquennale.

In sede di appello, viceversa, il Tribunale, su sollecitazione del Si., aveva disposto C.Testo Unico per l'accertamento del numero dei dipendenti dell'istituto scolastico nel periodo considerato, attraverso l'esame dei libri paga e matricola in originale in possesso del Si. - che, con la sua richiesta, aveva comunque manifestato la propria disponibilita' a metterli a disposizione -, raggiungendo, anche alla luce dei risultati della C.Testo Unico, il convincimento che tale numero superasse la soglia prevista per l'accesso alla c.d. tutela reale.

Con cio' il Tribunale ha ritenuto di superare con l'ordinanza del 29 settembre 2000 l'inottemperanza del Si. all'ordine giudiziale di esibizione delle copie autentiche dei libri obbligatori, da cui il giudice di primo grado aveva ritenuto di desumere elementi di prova a carico del Si. (conformemente a Cass. 13 agosto 2004 n. 15768).

L'iniziativa del Tribunale e' da porre in relazione implicitamente con la esistenza dell'iniziale deduzione di prova testimoniale sul punto da parte del Si. respinta dal Pretore ed esplicitamente con la documentazione esibita in originale (libri matricola) nel giudizio di primo grado all'udienza del 7 luglio 1993 e poi, sia pure in copia informe e tardivamente, all'udienza del 21 gennaio 2004 - a sostegno della precisa deduzione relativa al requisito occupazionale utile per far decorrere la prescrizione in corso di rapporto.

Con cio' ritenendo pertanto ragionevolmente indispensabile, al fine di accertare il numero medio dei dipendenti nel corso del rapporto, l'esame in originale dei libri paga e matricola, a preferenza della dedotta tempestiva prova testimoniale al riguardo.

Con riferimento alle censure in proposito mosse dai ricorrenti, va peraltro rilevato in via di principio che la consulenza tecnica d'ufficio non costituisce normalmente un mezzo di prova, in quanto non e' diretta a determinare il convincimento del giudice in ordine alla verita' o la non verita' di determinati fatti, ma svolge unicamente la funzione di integrare l'attivita' del giudice offrendogli le cognizioni tecniche necessarie o utili per la decisione oppure anche elementi (analitici, tecnici, etc.) utili per il migliore apprezzamento di prove gia' acquisite (cfr., per tutte, Cass. 8 gennaio 2004 n. 88).

Ma nel caso in esame il consulente d'ufficio e' stato sostanzialmente delegato dal giudice d'appello a trarre dai libri matricola a suo tempo esibiti dal Si. e dai libri paga, sotto il controllo del giudice e nel contraddittorio delle parti, i dati relativi al numero dei dipendenti dell'impresa nel periodo considerato.

Non la consulenza ma i libri paga e matricola sono stati pertanto assunti nel caso di specie a mezzi di prova del fatto posto a base dell'eccezione di prescrizione, in quanto l' Or. e i suoi eredi non ne avevano contestato la corrispondenza alla realta', quantomeno con riferimento al numero e al regime di rapporto dei dipendenti in essi indicati (salvo che per il periodo antecedente alla loro vidimazione del 13 febbraio 1978, come si vedra').

Il consulente e' stato invece utilizzato dal giudice per operazioni che seppure non eccessivamente tecniche o di problematica effettuazione, richiedevano tempo e capacita' di analisi nella scansione temporale dei dati da estrarre con riferimento al lungo periodo preso in considerazione.

Da tutto cio' consegue che:

- disponendo l'analisi degli originali dei libri paga e matricola del Si., il giudice d'appello ha esercitato un potere proprio dell'ufficio sulla base di fatti tempestivamente dedotti nonche' di tracce probatorie fornite regolarmente dall'onerato, quali l'iniziale richiesta di prova testimoniale, poi respinta dal giudice di primo grado nonche' l'esibizione degli originali dei due libri matricola;

- alla stregua di cio' e sulla base del testo medesimo del quesito posto al C.Testo Unico, l'esercizio di siffatto potere risulta motivato dalla indispensabilita' di tale mezzo, a preferenza della prova testimoniale a suo tempo dedotta, sul piano della decisione in ordine all'eccezione di prescrizione;

- incaricando un consulente di tale circoscritta e ben delineata analisi di documenti il cui valore probatorio era in buona parte pacifico tra le parti, per l'accertamento di un dato tempestivamente enunciato e dedotto a prova testimoniale dal Si., deve infine escludersi che il giudice abbia pertanto delegato ad esso una indagine meramente esplorativa.

Concludendo, sulla base delle considerazioni esposte, il motivo in esame, che denuncia la violazione della legge processuale in ordine al regime delle prove, non appare fondato.

2 - Col secondo motivo, i ricorrenti denunciano la contraddittorieta' della motivazione della sentenza impugnata su di un punto decisivo della controversia relativo alla decorrenza della prescrizione quinquennale dei crediti azionati dall'Or., laddove questa viene ritenuta in corso di rapporto e argomentata "tenuto conto dell'atteggiamento psicologico sotteso al rapporto in questione anche in considerazione del ruolo nel tempo svolto dall'Or. all'interno dell'Istituto scolastico".

Tale censura investe una motivazione alternativa all'altra posta dal Tribunale a sostegno della ritenuta decorrenza della prescrizione in corso di rapporto e relativa al numero dei dipendenti dell'impresa (censurata col terzo motivo).

Essa appare pienamente fondata, ancorche' il relativo accertamento non esima dall'esame della terza censura, la quale contesta la validita' delle risultanze della C.Testo Unico in ordine al numero dei dipendenti dell'impresa nel periodo considerato, fatte proprie dal giudice d'appello.

Premesso che l'esistenza del metus del lavoratore di fronte al datore di lavoro, il quale impedisce, alla stregua delle sentenze citate della Corte costituzionale, la decorrenza in corso di rapporto della prescrizione, si misura sul regime di stabilita' che caratterizza, sulla base della normativa di fonte legale o altra di contenuto equivalente applicata (e non quella applicabile in astratto, come eventualmente accertato giudizialmente ex posi: cfr., per tutte, Cass. 14 ottobre 2000 n. 13722), il rapporto di lavoro, appaiono infatti stravaganti e comunque assertive e prive di reali argomentazioni di sostegno le considerazioni della sentenza impugnata in ordine ad un preteso atteggiamento meramente psicologico del dipendente nei confronti del datore di lavoro o al ruolo di vicepreside dello stesso, che ne avrebbe fatto una figura collaborativa molto vicina alla titolarita' della scuola, quindi esente da remore nella rivendicazione dei propri diritti e in genere nel trattare alla pari col datore di lavoro.

Senza contare che proprio con riferimento alla categoria dei dipendenti piu' vicini all'imprenditore, quella dei dirigenti, anche di vertice, la giurisprudenza di questa Corte ha negato la decorrenza della prescrizione in corso di rapporto proprio in ragione del regime di quest'ultimo, non caratterizzato per legge o per contratto collettivo dalla c.d. stabilita' reale (cfr., per tutte, Cass. 23 giugno 2003 n. 9968).

3 - Col terzo motivo i ricorrenti denunciano la mancanza di motivazione della sentenza impugnata in ordine alle censure che la difesa dell'appellante incidentale aveva svolto con note depositate il 12 giugno 2001 nei confronti della C.Testo Unico, le cui risultanze relativamente al numero dei dipendenti erano state fatte proprie dal Tribunale.

In particolare, gli appellati avevano osservato che:

a) i libri paga non erano stati messi a disposizione del C.Testo Unico, come invece richiesto dall'ordinanza ammissiva del 29 settembre 2000;

b) il libro matricola era stato vidimato il 13 febbraio 1978, ma il consulente aveva tenuto conto anche di 42 dipendenti assunti in data anteriore alla vidimazione;

c) andavano computati per intero, ancorche' si trattasse del periodo antecedente all'entrata in vigore del Decreto Legislativo 25 febbraio 2000, n. 61, che all'articolo 6 disciplinava la materia, solo i dipendenti a tempo pieno mentre i part time (praticamente tutti gli insegnanti della scuola del Si.) avrebbero dovuto essere considerati unicamente in proporzione dell'orario contrattuale, regola che il consulente pacificamente non aveva osservato.

Il motivo e' fondato per quanto di ragione.

Secondo questo Collegio, infatti, ai fini dell'applicabilita' della disciplina limitativa del potere di licenziamento individuale (in particolare quanto a quella determinante il c.d. regime di stabilita' reale), il requisito dimensionale dell'impresa in rapporto al numero dei dipendenti occupati, stabilito dalla Legge 20 maggio 1970, n. 300, articolo 18, come modificato dalla Legge 11 maggio 1990, n. 108, articolo 1, deve tener conto dei dipendenti a tempo parziale in proporzione della sola quota di orario effettivamente svolto e cio' anche antecedentemente all'esplicitazione di tale regola operata dal Decreto Legislativo n. 61 del 2000 cit. (cfr. Cass. 14 novembre 1997 n. 11308 e 18 marzo 1996 n. 2268, con riguardo ad analoga esplicitazione operata dalla Legge 11 maggio 1990, n. 108, articolo 1, in materia di ambito di applicazione della tutela reale).

Una tale interpretazione della disciplina previgente alla riforma di cui alla legge da ultimo citata appare infatti obbligata per non incorrere in irragionevoli disparita' di trattamento tra imprese e tra dipendenti di imprese diverse e quindi in un non manifestamente infondato sospetto di incostituzionalita' della stessa.

La sentenza impugnata ha viceversa erroneamente ritenuto dubbia la vigenza di tale regola prima del 2000 e comunque ha in maniera apodittica affermato la mancanza di prova in ordine alla presenza presso l'impresa del Si. di lavoratori a tempo parziale in misura tale da incidere sul requisito dimensionale dell'impresa, col ricondurlo al di sotto della soglia da cui origina la stabilita' reale.

Poiche' viceversa, come gia' rilevato, l'onere della prova in ordine al requisito dimensionale gravava sul Si., sia pure con la possibile integrazione dei poteri d'ufficio del giudice, la censura in esame relativa alla sostanziale mancanza di motivazione in ordine alla deduzione di erroneita' nel calcolo dei dipendenti, quanto al computo di quelli a tempo parziale, appare fondata.

Nel nuovo quadro di riferimento determinato dall'accoglimento della censura indicata, torna altresi' rilevante e decisivo anche il rilievo relativo al silenzio osservato dalla sentenza impugnata in ordine alla censura relativa alla erronea considerazione, nel calcolo dei dipendenti, di quelli iscritti antecedentemente alla vidimazione, in data 13 febbraio 1978, del primo libro matricola - per i quali la corrispondenza al reale e' appunto contestata dai ricorrenti -, trattandosi di stabilire nel presente giudizio l'eventuale fondatezza dell'eccezione di prescrizione quinquennale formulata con riguardo a tutti i crediti retributivi antecedenti la data del 13 aprile 1987 e a partire dall'inizio del rapporto di lavoro.

Infine potrebbe altresi' assumere rilievo anche la censura (ignorata dalla Corte territoriale) relativa al mancato esame dei libri paga, in quanto capaci di confermare, con riguardo ai dipendenti a tempo parziale, le risultanze dei libri matricola o eventualmente integrarle ove questi ultimi non indichino l'orario di lavoro di tali dipendenti.

4 - Infine col quarto motivo, sulla base della considerazione secondo la quale il proposto appello principale del Si. non avrebbe dovuto essere accolto, i ricorrenti censurano il capo della sentenza impugnata concernente il regolamento delle spese, nel senso che queste avrebbero dovuto fare integralmente carico all'appellante.

La valutazione richiesta con la censura in esame compete al giudice di merito, sulla base del complessivo esito del giudizio a seguito del rinvio che viene disposto in ragione dell'accoglimento del terzo motivo di ricorso.

Concludendo, sulla base delle considerazioni svolte, il ricorso va accolto per quanto di ragione, con la conseguente cassazione della sentenza impugnata, con rinvio, anche per il regolamento delle spese di questo grado, alla Corte d'appello di Catania, la quale integrera' l'accertamento relativo al numero dei dipendenti rapportato all'intero periodo di rapporto tra l' Or. e il Si., tenendo conto del principio affermato da questa Corte e quindi operando il computo dei dipendenti a tempo parziale in proporzione alla quota di orario convenuto e quindi effettivamente svolto dagli stessi.

P.Q.M.

LA CORTE

Accoglie il ricorso per quanto di ragione, cassa la sentenza impugnata e rinvia anche per le spese alla Corte d'appello di Catania.


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