È legittimo il licenziamento del lavoratore assenteista anche se il numero di assenze non supera il periodo di "comporto"

È legittimo il licenziamento del lavoratore assenteista anche se il numero di assenze non supera il periodo di "comporto", cioè la somma dei giorni di malattia consentiti. In tema di licenziamento per giustificato motivo oggettivo determinato da ragioni tecniche, organizzative e produttive, compete al giudice - che non puo', invece, sindacare la scelta dei criteri di gestione dell'impresa, espressione della liberta' di iniziativa economica tutelata dall'articolo 41 Cost. - il controllo in ordine all'effettiva sussistenza del motivo addotto dal datore di lavoro, in ordine al quale il datore di lavoro ha l'onere di provare, anche mediante elementi presuntivi ed indiziari, l'effettivita' delle ragioni che giustificano l'operazione di riassetto (ex multis, Cass., n. 7474 del 2012).

Corte di Cassazione, Sezione L civile, Sentenza 4 settembre 2014, n. 18678



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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE LAVORO

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. ROSELLI Federico - Presidente

Dott. NAPOLETANO Giuseppe - Consigliere

Dott. BERRINO Umberto - Consigliere

Dott. ARIENZO Rosa - Consigliere

Dott. TRICOMI Irene - rel. Consigliere

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 30765/2011 proposto da:

(OMISSIS) C.F. (OMISSIS), gia' - elettivamente domiciliato in (OMISSIS), presso lo studio dell'avvocato (OMISSIS), che lo rappresenta e difende unitamente all'avvocato (OMISSIS), giusta delega in atti e da ultimo domiciliato presso la CANCELLERIA DELLA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE;

- ricorrente -

contro

(OMISSIS) S.P.A. P.I. (OMISSIS);

- intimata -

Nonche' da:

(OMISSIS) S.P.A. P.I. (OMISSIS), in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in (OMISSIS), presso lo. studio dell'avvocato (OMISSIS), rappresentata e difesa dall'avvocato (OMISSIS), giusta delega in atti;

- controricorrente e ricorrente incidentale -

contro

(OMISSIS) C.F. (OMISSIS);

- intimato -

avverso la sentenza n. 801/2011 della CORTE D'APPELLO di L'AQUILA, depositata il 07/09/2011 R.G.N. 1594/2010;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 12/06/2014 dal Consigliere Dott. IRENE TRICOMI;

udito l'Avvocato (OMISSIS);

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. CARESTIA Antonietta, che ha concluso per il rigetto del ricorso principale, assorbimento ricorso incidentale.

SVOLGIMENTO DEL FATTO

1. La Corte d'Appello de L'Aquila, con la sentenza n. 801/11, pronunciando sull'impugnazione proposta da (OMISSIS) nei confronti della societa' (OMISSIS) spa, avente ad oggetto la sentenza del Tribunale di Vasto n. 335 dell'11 gennaio 2011, la rigettava.

2. (OMISSIS) aveva adito il Tribunale per sentir dichiarare l'illegittimita' del licenziamento irrogatogli per giustificato motivo oggettivo dalla suddetta societa' in data 10 novembre 2003, con tutte le conseguenti statuizioni ripristinatori'e e risarcitorie.

3. Per la cassazione della sentenza resa in grado di appello ricorre il (OMISSIS) prospettando tre motivi di ricorso.

4. La societa' (OMISSIS) spa resiste con controricorso e ricorso incidentale condizionato relativo all'inammissibilita' dell'appello e quindi del ricorso per cassazione.

MOTIVI DELLA DECISIONE

Preliminarmente, va disposta la riunione dei ricorsi in quanto proposti avverso la medesima sentenza di appello.

1. Con il primo motivo di ricorso e' prospettato il vizio di difetto di motivazione della sentenza, per insufficienza e contraddittorieta' della stessa su un punto decisivo della controversia, in relazione all'articolo 360, n. 5.

Il (OMISSIS) censura la statuizione della Corte d'Appello che ha ritenuto legittimo il licenziamento per giustificato motivo soggettivo irrogato in ragione delle sistematiche assenze del medesimo, "a macchia di leopardo", comunicate in limine, con conseguente mancanza di continuita' e proficuita', anche se non superiori al periodo di comporto, da cui derivava una prestazione lavorativa non sufficientemente e proficuamente utilizzabile da parte della societa', risultando la stessa inadeguata sotto il profilo produttivo, e pregiudizievole per l'organizzazione aziendale.

Ad avviso del ricorrente, il licenziamento puo' intervenire solo se viene superato il periodo di comporto, circostanza non verificatasi nel caso di specie.

Peraltro, dalla complessiva lettura degli atti processuali e della sentenza non sarebbe chiara la ragione del licenziamento: giusta causa, o giustificato motivo oggettivo, atteso il riferimento anche allo scarso rendimento.

2. Con il secondo motivo di ricorso e' prospettato il vizio di difetto di motivazione su un punto decisivo della controversia, costituito dalla mera adesione alle conclusioni dell'appellato senza tener conto delle contestazioni dell'appellante; violazione di legge e dei principi dell'onere della prova ex articolo 2697 c.c., in relazione all'articolo 360 c.p.c., nn. 3 e 5.

La societa' resistente non avrebbe offerto prova in ordine alla circostanza che le assenze avessero causato problemi all'organizzazione produttiva, pur gravando sulla stessa il relativo onere, tenuto conto, altresi', che la medesima societa' era organizzata in modo da poter sostituire senza difficolta' un lavoratore per improvvisa malattia, tanto che le assenze di esso ricorrente, come risultava dalla prova per testi non avevano bloccato la produzione. Ne' era stato provato lo scarso rendimento.

La sentenza della Corte d'Appello, sarebbe, altresi', affetta da vizio di motivazione rispetto all'esistenza di inequivoci comportamenti discriminatori posti alla attenzione della medesima (quali l'invio di lettera a chiarimento sulle assenze), e sui quali non si era pronunciata affermando che esulassero dal giudizio, benche' esso ricorrente avesse posto in luce una successione di eventi che evidenziavano la premeditazione del licenziamento.

3. Con il terzo motivo di ricorso e' dedotto il vizio di violazione e falsa applicazione dell'articolo 2110 c.c., nonche' della Legge 15 luglio 1966, n. 604, articolo 3, anche in relazione all'articolo 32 Cost., con conseguente difetto di motivazione, in relazione all'articolo 360 c.p.c., n. 3 e 5.

Il lavoratore censura la statuizione con la quale la Corte d'Appello ha affermato che l'eccessiva mobilita', dovuta a reiterate assenze, anche se indipendente da colpevolezza dello stesso, e nei limiti del periodo di tolleranza contemplato dalla contrattazione collettiva, aveva integrato gli estremi dello scarso rendimento, sicche' la propria prestazione non si rilevava piu' utile per il datore di lavoro.

Espone il ricorrente che il licenziamento puo' intervenire solo nel caso di superamento del periodo di comporto, anche quando la malattia non ha carattere unitario o continuativo.

Non poteva, quindi, ritenersi il giustificato motivo oggettivo del licenziamento, non essendo, inoltre, state provate le esigenze produttive e organizzative poste alla base del recesso datoriale, che peraltro avrebbe richiesto, il c.d. repechage.

Ai fini di una corretta lettura delle vicende di causa il (OMISSIS), infine richiama la motivazione dell'ordinanza del Tribunale di Vasto che aveva accolto il reclamo avverso il rigetto del ricorso ex articolo 700 c.p.c., avente ad oggetto la reintegra nel posto di lavoro.

4. I tre motivi del ricorso principale devono essere trattati congiuntamente. Gli stessi non sono fondati e devono essere rigettati.

4.1. Le censure toccano, sotto il profilo del vizio di motivazione e della violazione di legge, i seguenti punti della statuizione della Corte d'Appello.

Mancata chiarezza nella sentenza circa la causale del licenziamento per giustificato motivo soggettivo o per giusta causa.

Illegittimita' del licenziamento per eccessiva morbilita'.

Mancanza di prova delle esigenze organizzative e produttive e dello scarso rendimento del lavoratore.

4.2. Va premesso che, anche in sede di impugnazione, sarebbe ammissibile la conversione del licenziamento per giusta causa in licenziamento per giustificato motivo oggettivo, in quanto le dette causali del recesso datoriale costituiscono mere qualificazioni giuridiche di comportamenti ugualmente idonei a legittimare la cessazione del rapporto di lavoro, fermo restando l'immutabilita' della contestazione, e persistendo la volonta' del datore di lavoro di risolvere il rapporto (si cfr., Cass., n. 12884 del 2014). Tuttavia, nella specie, la sentenza, in modo chiaro, e in piu' punti, afferma la legittimita' del licenziamento irrogato per giustificato motivo oggettivo, cosi' qualificando l'atto di recesso.

In particolare, sia nel richiamare la prospettazione del ricorrente in appello: "l'appellante censura l'impugnata sentenza addebitandole di aver erroneamente ritenuto legittimo il licenziamento per giustificato motivo oggettivo irrogatogli", sia nell'esporre le argomentazioni che fanno "giustificare il provvedimento risolutorio per giustificato motivo oggettivo, anche sotto il profilo della proporzionalita' della sanzione irrogata", il giudice di secondo grado qualifica come licenziamento per giustificato motivo oggettivo l'atto di recesso.

Quindi, ritiene il Collegio che la censura nella sostanza investa, in uno con le altre doglianze, la mancanza delle condizioni per ritenere legittimo il recesso, cosi' qualificato, in ragione delle doglianze sopra esposte in sintesi.

4.3. Costituisce giurisprudenza costante di questa Corte che la fattispecie di recesso del datore di lavoro, per l'ipotesi di assenze determinate da malattia del lavoratore, tanto nel caso di una sola affezione continuata, quanto in quello del succedersi di diversi episodi morbosi (cosiddetta eccessiva morbilita'), e' soggetta alle regole dettate dall'articolo 2110 c.c., che prevalgono, per la loro specialita', sia sulla disciplina generale della risoluzione del contratto per sopravvenuta impossibilita' parziale della prestazione lavorativa, sia sulla disciplina limitativa dei licenziamenti individuali.

Ne consegue che il datore di lavoro, da un lato, non puo' recedere dal rapporto prima del superamento del limite di tollerabilita' dell'assenza (cosiddetto periodo di comporto), il quale e' predeterminato per legge, dalla disciplina collettiva o dagli usi, oppure, in difetto di tali fonti, determinato dal giudice in via equitativa, e, dall'altro, che il superamento di quel limite e' condizione sufficiente di legittimita' del recesso, nel senso che non e' necessaria la prova del giustificato motivo oggettivo ne' della sopravvenuta impossibilita' della prestazione lavorativa, ne' d ella correlata impossibilita' di adibire il lavoratore a mansioni diverse (ex multis, Cass., n. 1861 del 2010).

4.4. Nella specie, tuttavia, le assenze del lavoratore, dovute a malattia, vengono in rilievo sotto un diverso profilo, per cui non puo' trovare applicazione la giurisprudenza da ultimo richiamata, come, invece, dedotto dal ricorrente.

4.5. Per le modalita' con cui le assenze si verificavano, che, riportate in sentenza (per un numero esiguo di giorni, due o tre, reiterate anche all'interno dello stesso mese, e costantemente "agganciate" ai giorni di riposo del lavoratore (n. 520 ore nel 1999, n. 232 nel 2000, n. 168 nel 2001, n. 368 nel 2002, n. 248 nel 2003), non sono contestate dal lavoratore con l'odierno ricorso, le stesse, infatti, davano luogo ad una prestazione lavorativa non sufficientemente e proficuamente utilizzabile per la societa', rivelandosi la stessa inadeguata sotto il profilo produttivo e pregiudizievole per l'organizzazione aziendale cosi' da giustificare il provvedimento risolutorio (senza peraltro, come dedotto dal lavoratore che la Corte d'appello facesse riferimento a motivi oggettivi).

4.6. Occorre ricordare che, ai sensi della Legge n. 604 del 1966, articolo 3, "il licenziamento per giustificato motivo con preavviso e' determinato da un notevole inadempimento degli obblighi contrattuali del prestatore di lavoro ovvero da ragioni inerenti all'attivita' produttiva, all'organizzazione del lavoro e al regolare funzionamento di essa".

4.7. La giurisprudenza di questa Corte ha, poi, precisato che in tema di licenziamento per giustificato motivo oggettivo determinato da ragioni tecniche, organizzative e produttive, compete al giudice - che non puo', invece, sindacare la scelta dei criteri di gestione dell'impresa, espressione della liberta' di iniziativa economica tutelata dall'articolo 41 Cost. - il controllo in ordine all'effettiva sussistenza del motivo addotto dal datore di lavoro, in ordine al quale il datore di lavoro ha l'onere di provare, anche mediante elementi presuntivi ed indiziari, l'effettivita' delle ragioni che giustificano l'operazione di riassetto (ex multis, Cass., n. 7474 del 2012).

Ancora, si e' affermato che e' legittimo il licenziamento intimato al lavoratore per scarso rendimento qualora sia risultato provato, sulla scorta della valutazione complessiva dell'attivita' resa dal lavoratore stesso ed in base agli elementi dimostrati dal datore di lavoro, una evidente violazione della diligente collaborazione dovuta dal dipendente - ed a lui imputabile - in conseguenza dell'enorme sproporzione tra gli obiettivi fissati dai programmi di produzione per il lavoratore e quanto effettivamente realizzato nel periodo di riferimento, avuto riguardo al confronto dei risultanti dati globali riferito ad una media di attivita' tra i vari dipendenti ed indipendentemente dal conseguimento di una soglia minima di produzione (Cass., n. 3876 del 2006).

4.8. La statuizione della Corte d'Appello ha fatto corretta applicazione, con congrua motivazione, dei principi sopra enunciati.

E' bene chiarire che per la Corte d'Appello, la malattia non viene in rilievo di per se', come si e' gia' detto, ma in quanto le assenze in questione, anche se incolpevoli, davano luogo a scarso rendimento e rendevano la prestazione non piu' utile per il datore di lavoro, incidendo negativamente sulla produzione aziendale.

Le stesse, infatti, incidevano sulle esigenze di organizzazione e funzionamento dell'azienda, dando luogo a scompensi organizzativi. Come risultava dalla istruttoria (testi escussi colleghi del (OMISSIS)) le assenze comunicate all'ultimo momento determinavano la difficolta', proprio per i tempi particolarmente ristretti, di trovare un sostituto, considerato, fra l'altro che il (OMISSIS), risultava assente proprio allorche' doveva effettuare il turno di fine settimana o il turno notturno, il che causava ulteriore difficolta' nella sostituzione (oltre che malumori nei colleghi che dovevano provvedere alla sostituzione), cio' anche in ragione del verificarsi delle assenze "a macchia di leopardo".

Peraltro, questa e' la ratio decidendi della sentenza, mentre il richiamo alla mancata risposta alla lettera con la quale si invitavano i dipendenti tra cui il (OMISSIS) a dedurre in ordine alle numerose assenze, non e' posto dalla Corte d'Appello in relazione con il licenziamento.

Priva di fondamento e', dunque, la censura della non irrogabilita' del licenziamento in presenza di assenze per malattia che non superino il periodo di comporto, cosi' come non fondata e' la censura che contesta la congruita' del controllo effettuato dal giudice di merito sulle ragioni del licenziamento, in ragione della motivazione sopra richiamata della decisione impugnata.

Ne' viene in rilievo in questo caso, per le sopra esposta causale del licenziamento, il c.d. "repechage", con il quale si esprime l'obbligazione posta a carico di quest'ultimo di adibire il lavoratore licenziato in altre mansioni reperibili in azienda di analogo livello professionale.

Il richiamo alle prove testimoniali effettuato dal ricorrente (teste Zerra) e' parziale e non consente di verificarne la decisivita', e si presenta meramente funzionale a sottoporre alla Corte una propria ricostruzioni dei farti sui quali si chiede un'inammissibile, in sede di legittimita', valutazione di merito.

Quanto alle deduzioni difensive volte a censurare l'inadeguatezza e la carenza della sentenza impugnata rispetto all'esistenza di inequivoci comportamenti discriminatori, occorre rilevare che il (OMISSIS), che non ricorre ex articolo 360 c.p.c., n. 4, rinvia all'atto di appello, non riportando i motivi dello stesso nel presente ricorso, con conseguente difetto di autosufficienza della censura, e contesta in modo generico la statuizione della Corte d'Appello circa l'esclusione dal thema decidendum del presente giudizio della valenza persecutoria o discriminatoria del licenziamento, fattispecie che avrebbe dovuto essere ricollegata ad una diversa domanda, di accertamento di mobbing, risultando inammissibili le censure.

5. Il ricorso deve essere rigettato.

6. Al rigetto del ricorso principale segue l'assorbimento del ricorso incidentale proposto in via condizionata.

7. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

La Corte riunisce i ricorsi. Rigetta il ricorso principale. Assorbito l'incidentale. Condanna il ricorrente al pagamento delle spese di giudizio che liquida in euro cento per esborsi, oltre euro quattromila per compensi professionali, oltre accessori di legge.
 

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