Casa:
Il diritto del genitore o del familiare lavoratore che assiste con continuità un handicappato di scegliere la sede lavorativa non può essere fatto valere quando il il suo esercizio finisca per ledere in maniera consistente le esigenze economiche, pro
Pubblicata il 03/05/2008
Ai sensi del comma 5 dell'articolo 33 della legge 104/1992, il diritto del genitore o del familiare lavoratore che assiste con continuità un handicappato di scegliere la sede lavorativa più vicina al proprio domiclio e di non essere trasferito ad altra sede senza il suo consenso non si configura come un diritto assoluto o illimitato perchè detto dirito non può essere fatto valere allorquando, alla stregua della regola di un equo bilanciamento tra i diritti, tutti con rilevanza costituzionale, il suo esercizio finisca per ledere in maniera consistente le esigenze economiche, produttive od organizzative del datore di lavoro e per tradursi, soprattuto nei casi in cui sia in presenza di rapporti di lavoro pubblico, in un danno per la collettivià. Considerazioni la cui prova fa carico sulla parte datoriale privata e quella pubblica. (Corte di Cassazione, Sezioni Unite Civile, Sentenza del 27 marzo 2008, n. 7945)
- Leggi la sentenza integrale -
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Il Tribunale di Foggia dichiarava il diritto della ricorrente De. Le. An. Be., moglie convivente di Sc.Vi., portatore di handicap, al posto di lavoro presso la Segreteria della Commissione provinciale tributaria di Bari, nel momento dell'assegnazione delle sedi di lavoro, disposta a conclusione della procedura concorsuale indetta dal Ministero dell'Economia e delle Finanze-Dipartimento delle Dogane, cui la stessa aveva partecipato; condannava il suddetto Ministero a rimborsare alla De. Le. le spese sostenute a seguito della illegittima assegnazione presso la segreteria della Commissione di Lodi, liquidandole in complessive euro 3.904,33, oltre rivalutazione monetaria ed interessi.; rigettava le altre istanze azionate dalla De. Le. per il risarcimento del danno per disagio ed usura psico-fisica nonche' alla vita di relazione, alla serenita' familiare ed alla salute del coniuge; poneva a carico del Ministero le spese processuali sostenute dalla De. Le. per la procedura cautelare ante causam e per il giudizio.
Avverso tale sentenza proponevano appello principale il Ministero e l'Agenzia delle Dogane ed incidentale la De. Le..
La Corte d'appello di Bari, con sentenza del 1 settembre 2006, rigettava ambedue i reclami. Osservava la Corte territoriale - per quanto rileva anche in questa sede - che contrariamente a quanto sostenuto dal Ministero, la giurisdizione apparteneva al giudice ordinario in quanto il thema decidendum riguardava un momento successivo alla conclusione del concorso, e cioe' il momento dell'assunzione al lavoro, che era avvenuta, a seguito di contratto del 5 dicembre 2001, in epoca successiva al 30 giugno 1998. Nel merito, inoltre, la pretesa della De. Le. si palesava fondata perche' non ledeva alcun interesse della pubblica amministrazione riscontrandosi a Bari un posto vuoto in organico da assegnare ai vincitori e avendo la De. Le. tempestivamente portato a conoscenza dell'Amministrazione pubblica la sua situazione familiare. Con riferimento alla domanda di risarcimento dei darmi subiti dalla De. Le., per avere dovuto lavorare a (OMESSO) invece che a (OMESSO), il giudice d'appello confermava anche su tale punto la decisione del primo giudice che aveva riconosciuto alla lavoratrice unicamente le spese per i viaggi e per le rette corrisposte in ragione della sua residenza nel luogo di lavoro, nonche' gli esborsi affrontati per fare valere in giudizio un suo diritto ingiustamente leso.
L'appello incidentale non poteva trovare invece accoglimento perche' non potendosi condividere l'assunto della De. Le. che il danno esistenziale era in re ipsa, e perche' il danno biologico postulava la prova specifica di alterazioni psico-fisiche pregiudizievoli alla salute del lavoratore, nel caso di specie mancante.
Avverso tale decisione il Ministero e l'Agenzia delle Dogane propongono ricorso principale incidentale, affidato a quattro motivi.
Resiste con controricoso la De. Le., che spiega ricorso incidentale, affidato ad un unico motivo, illustrato anche con memoria.
Il Ministero spiega controricorso al ricorso incidentale.
Non si e' costituito in giudizio Al.An..
MOTIVI DELLA DECISIONE
1. Ai sensi dell'articolo 335 c.p.c., il ricorso principale e quello incidentale vanno riuniti perche' proposti ambedue contro una medesima decisione.
2. Con il primo motivo del ricorso principale il Ministero deduce violazione delle norme e dei principi in materia di giurisdizione con riferimento al Decreto Legislativo n. 165 del 2001 articolo 63 (articolo 360 c.p.c., n. 1). In particolare assume il ricorrente che nel caso di specie deve riconoscersi la giurisdizione del giudice amministrativo, trattandosi di controversia riguardante la procedura concorsuale, atteso che la graduatoria definitiva teneva conto, non solo del punteggio di merito, ma anche dei titoli preferenziali idonei ad incidere sulla graduatoria stessa, sicche' non era di scarso rilievo la circostanza che la De. Le. avesse avanzato la richiesta di scelta anteriormente alla formazione della graduatoria ed alla conclusione della procedura concorsuale; il che induceva a concludere che l'esercizio del diritto di cui alla Legge n. 104 del 1992 articolo 33 era avvenuto nell'ambito della procedura concorsuale.
Con il secondo motivo del ricorso il Ministero lamenta violazione e falsa applicazione della Legge n. 104 del 1992 articolo 33 comma 5, nonche' omessa e/o insufficiente motivazione su un punto decisivo della controversia. Sostiene al riguardo il ricorrente che il giudice d'appello, nel rigettare il gravame da esso proposto, ha errato nel qualificare la posizione di vantaggio ex articolo 33, citato come un vero e proprio diritto soggettivo di scelta nella sede piu' vicina in capo al lavoratore-familiare del portatore di handicap; ed ha ugualmente errato nel reputare che spettasse al datore di lavoro fornire la prova di un interesse organizzativo della pubblica amministrazione volto ad impedire l'esercizio del diritto del familiare del disabile a tale scelta. Di contro il legislatore, nell'ambito della disciplina di cui alla "legge-quadro per l'assistenza, l'integrazione sociale e i diritti delle persone handicappate" ( Legge n. 104 del 1992) ha introdotto il diritto di scelta prioritaria in sede concorsuale, ma lo ha fatto solamente in favore dei soggetti portatori di handicap vincitori di concorso, ed analogo diritto di scelta non ha inteso invece prevedere con l'articolo 33, comma 5, in favore dei dipendenti vincitori di concorso pubblico che assistono familiari entro il terzo grado portatori di handicap. In altri termini una diversa interpretazione del citato articolo 33, finirebbe per risolversi in una surrettizia introduzione di un titolo di precedenza non espressamente previsto - ed anzi escluso - dal legislatore.
Con il terzo motivo il ricorrente deduce violazione e falsa applicazione dell'articolo 132, n. 4, degli articoli 112, 115 e 116 c.p.c., degli articoli 2043 e 2697 c.c., in relazione all'articolo 360 c.p.c., n. 3, nonche' insufficiente motivazione su un punto decisivo della controversia, deducendo che non era risarcibile il danno consistente nel pagamento delle rette corrisposte dalla ricorrente perche' la prima assegnazione a Lodi era da ritenersi legittima, ed assumendo altresi' che non era dovuto neanche il ristoro per spese dei viaggi effettuati, la cui frequenza era dovuta a libera scelta della De. Le..
Con il quarto motivo il Ministero deduce infine violazione e falsa applicazione dell'articolo 112 c.p.c., e delle regole in tema di litisconsorzio necessario per omessa partecipazione degli altri dipendenti collocatisi in posizione migliore di essa De. Fe. stante la incidenza di una pronunzia favorevole su tutta la graduatoria ed, in particolare, sulla sede da assegnare agli altri dipendenti in seguito alla nuova scelta dell'Al., altro concorrente.
3. Esigenze di un ordinato iter argomentativo inducono all'esame del primo e quarto motivo del ricorso attinenti a questioni che si antepongono sul piano logico-giuridico al secondo e terzo motivo.
4. Detti motivi sono infondati.
4.1. La Corte territoriale ha opportunamente rimarcato come i giudici di legittimita' abbiano affermato : che deve riconoscersi - stante il carattere generale della giurisdizione del giudice ordinario in relazione ai rapporti di lavoro dei dipendenti delle amministrazioni pubbliche (Decreto Legislativo 30 marzo 2001, n. 165, articolo 63, comma 1), a fronte del quale la perpetuazione della giurisdizione del giudice amministrativo (prevista dallo stesso articolo 63, comma 4) riveste una portata limitata ed eccezionale - la giurisdizione del giudice ordinario nelle controversie nelle quali, sul presupposto della definitivita' della graduatoria, e senza in alcun modo censurare lo svolgimento del concorso ed il relativo atto finale, si faccia valere il diritto alla nomina alla qualifica superiore cui si aspiri, specificamente contestando l'utilizzazione della graduatoria alla stregua di circostanze successive all'esaurimento del concorso (e ad esso estranee), denunziate come ostative alla nomina alla detta qualifica di altri aspiranti nei cui confronti si rivendichi una posizione preferenziale (cfr. in tali sensi: Cass., Sez. Un., 3 febbraio 2004 n. 1989 cui adde, piu' di recente, Cass., Sez. Un., 20 giugno 2007 n. 14290); e che ai fini della individuazione della giurisdizione deve farsi riferimento al momento dell'assunzione al lavoro, e piu' precisamente al momento del conferimento dell'incarico rispetto al quale la procedura concorsuale si pone come fase antecedente nonche' strumentale della scelta di nuovi dipendenti tra gli aspiranti (cfr. al riguardo: Cass., Sez. Un., 27 gennaio 2004 n. 1478).
4.2. Orbene, nel caso di specie, con un accertamento di fatto non contestabile in questa sede di legittimita' ne' specificamente censurato, i giudici d'appello hanno evidenziato che al riferimento cronologico che il Ministero ha fatto al bando di concorso va contrapposta l'assunzione della De. Le. con contratto, che per essere intervenuto tra le parti il 5 dicembre 2001, determina - ratione temporis per essere successivo alla data del 30 giugno 1998 - la giurisdizione del giudice ordinario stante il disposto del Decreto Legislativo n. 80 del 1998 articolo 45 comma 17, (ora Decreto Legislativo n. 165 del 2001 articolo 69 comma 7).
4.3. La circostanza che il thema decidendum non investe la procedura concorsuale ma l'atto di assunzione al lavoro della De. Le. rivela poi la infondatezza del quarto motivo del ricorso in quanto l'eccepita nullita' della sentenza impugnata - per il mancato rispetto dei principi del litisconsorzio necessario e per la carenza di un completo contraddittorio tra le parti del giudizio - si incentra su interessi attinenti alla procedura concorsuale laddove nel caso di specie, come si e' visto, la lite ha per oggetto il diritto sorto con l'assunzione al lavoro e, quindi, in un tempo successivo all'esaurimento della procedura concorsuale.
5. Anche il secondo ed il terzo motivo del ricorso risultano privi di fondamento.
6. La Legge 5 febbraio 1992, n. 104, articolo 33, statuisce che il genitore o il familiare lavoratore, con rapporto di lavoro pubblico o privato, che assista con continuita' un parente o un affine entro il terzo grado handicappato ha diritto a scegliere, ove possibile, la sede di lavoro piu' vicina al proprio domicilio, e non puo' essere trasferito senza il suo consenso ad altra sede.
6.1. Come ha osservato correttamente il giudice d'appello la posizione di vantaggio ex articolo 33, si presenta come un vero e proprio diritto soggettivo di scelta da parte del familiare-lavoratore che presta assistenza con continuita' a persone che sono ad esse legate da uno stretto vincolo di parentela o di affinita'. La ratio di una siffatta posizione soggettiva va individuata nella tutela della salute psico-fisica del portatore di handicap nonche' in un riconoscimento del valore della convivenza familiare come luogo naturale di solidarieta' tra i suoi componenti. A tale riguardo va evidenziato che la Corte Costituzionale ha rimarcato la rilevanza anche a livello della Carta fondante delle indicate finalita' perseguite dalla disposizione in esame. Ed invero il giudice delle leggi - nel dichiarare non fondata la questione di legittimita' costituzionale del citato articolo 33, comma 5, sollevata in riferimento all'articolo 3 Cost., nella parte in cui tale norma riconosce il diritto del lavoratore dipendente a scegliere la sede piu' vicina al proprio domicilio - ha affermato che la suddetta disposizione richiede come condizione che il lavoratore sia convivente con l'handicappato; ed invero la maggior tutela accordata all'ipotesi in cui il portatore di handicap riceve gia' assistenza rispetto a quella - altrettanto meritevole di tutela - ma diversa in cui il lavoratore non e' convivente, e si rende quindi necessario il suo trasferimento per attendere alle cure del congiunto - lungi dal rappresentare una discriminazione ingiustificata, costituisce una scelta discrezionale del legislatore non irragionevolmente finalizzata alla valorizzazione dell'assistenza familiare del disabile, allorquando corrisponda ad una modalita' di assistenza in atto, la cui speciale
salvaguardia valga ad evitare rotture traumatiche e dannose alla convivenza(cfr.: Corte Cost. ord. n. 325 del 1996).
6.2. In questa occasione la Corte costituzionale ha avuto modo anche di ricordare come esaminando alcuni profili della Legge n. 104 del 1992 ne abbia gia' sottolineato l'ampia sfera di applicazione, diretta ad assicurare, in termini quanto piu' possibile soddisfacenti, la tutela dei portatori di handicap, ed ha aggiunto anche che essa incide sul settore sanitario e assistenziale, sulla formazione professionale, sulle condizioni di lavoro, sulla integrazione scolastica, e che in generale dette misure hanno il fine di superare - o di contribuire a fare superare - i molteplici ostacoli che il disabile incontra quotidianamente nelle attivita' sociali e lavorative e nell'esercizio dei diritti costituzionalmente protetti (cfr. sentenza n. 406 del 1992).
7. Nonostante l'innegabile sua portata sociale la disposizione scrutinata non puo' pero' far ritenere che il diritto del genitore o del familiare lavoratore dell'handicappato di scegliere la sede piu' vicina al proprio domicilio e di non essere trasferito in altra sede senza il suo consenso sia un diritto assoluto o illimitato in quanto presuppone, oltre agli altri requisiti esplicitamente previsti dalla legge, altresi' la compatibilita' con l'interesse comune posto che secondo il legislatore - come e' dimostrato anche dalla presenza dell'inciso "ove possibile" - il diritto alla tutela dell'handicappato non puo' essere fatto valere quando il relativo esercizio venga a ledere in maniera consistente le esigenze economiche ed organizzative del datore di lavoro, in quanto cio' puo' tradursi - soprattutto per quel che riguarda i rapporti di lavoro pubblico - in un danno per la collettivita' (cfr.: Cass. 29 settembre 2002 n. 12692). In questo caso quindi il diritto del familiare - lavoratore deve bilanciarsi con altri interessi, che trovano anche essi una copertura costituzionale, sicche' il riconoscimento del diritto del lavoratore - familiare puo' - a seconda delle situazioni fattuali a fronte delle quali si intenda farlo valere - cedere a rilevanti esigenze economiche, organizzative o produttive dell'impresa, e per quanto riguarda i rapporti di lavoro pubblico, ad interessi della collettivita' ostativi di fatto alla operativita' della scelta Decreto Legislativo n. 104 del 1992, ex articolo 33, comma 5.
7.1. La prova della sussistenza delle ragioni impeditive del diritto alla scelta delle sede fa carico poi, contrariamente a quanto sostenuto dal Ministero, sul datore di lavoro. A tale conclusione conducono la lettera della legge, la considerazione che le ragioni da provare sono a diretta e piu' agevole conoscenza del datore di lavoro, ed infine il consolidato indirizzo della giurisprudenza di legittimita' in tema di trasferimento ex articolo 21103 c.c., u.c., (per l'affermazione che le ragioni tecniche, organizzative e produttive, poste a base del trasferimento da una unita' produttiva ad altra del lavoratore, debbano essere provate dal datore di lavoro cfr. ex plurimis: Cass. 22 marzo 2005 n. 6117, Cass. 15 maggio 2004 n. 9290).
7.2. Alla stregua di quanto sinora esposto la sentenza impugnata - dopo avere proceduto ad una attenta valutazione delle risultanze istruttorie - ha riconosciuto il diritto della De. Le. alla sede dalla stessa richiesta, per esservi un posto vuoto in organico a Bari, per essere stato tale posto riservato ai vincitori del concorso e per avere la lavoratrice portato a conoscenza dell'amministrazione la sua situazione familiare. Di contro non e' stato provato dal Ministero un interesse organizzativo di segno contrario ne' un danno per la collettivita' dalla assegnazione delle sede di (OMESSO) alla De. Le..
7.3. Per concludere sul punto, la sentenza impugnata va confermata avendo fatto corretta applicazione del principio di diritto che, ai sensi dell'articolo 384 c.p.c., comma 1, va cosi' enunciato: " Alla stregua della Legge 5 febbraio 1992, n. 104, articolo 33, comma 5, il diritto del genitore o del familiare lavoratore che assiste con continuita' un handicappato di scegliere la sede lavorativa piu' vicino al proprio domicilio e di non essere trasferito ad altra sede senza il suo consenso non si configura come un diritto assoluto o illimitato perche' detto diritto puo' essere fatto valere allorquando - alla stregua della regola di un equo bilanciamento tra i diritti, tutti con rilevanza costituzionale - il suo esercizio finisca per ledere in maniera consistente le esigenze economiche, produttive o organizzative del datore di lavoro e per tradursi - soprattutto nei casi in cui si sia in presenza di rapporti di lavoro pubblico - con l'interesse della collettivita'. Considerazioni queste la cui prova fa carico sulla parte datoriale privata e su quella pubblica".
8. Neanche la censura riguardante la liquidazione dei danni a favore della lavoratrice puo' trovare accoglimento atteso che il giudice d'appello ha tenuto presente la documentazione acquisita ed ha supportato la sua decisione con una motivazione congrua, priva di salti logici e corretta sul versante giuridico atteso che ben potevano il giudice di primo grado e quello di appello - nella ritenuta certezza della esistenza di un danno subito a livello di spese sopportate dalla De. Le. per la mancata iniziale assegnazione della sede di (OMESSO) e per una estrema difficolta' di quantificarne l'entita' - ricorrere al criterio equitativo (per i presupposti necessari per legittimare una liquidazione equitativa cfr. tra le tante, in epoca recente: Cass. 11 luglio 2007 n. 15585; Cass. 7 giugno 2007 n. 13288).
9. Va rigettato anche il ricorso incidentale con il quale la De. Le. denunzia la violazione degli articoli 2727, 2729, 2059, 2043 e 2087 c.c., nonche' vizio di motivazione per non avere la sentenza impugnata proceduto alla liquidazione del danno morale soggettivo, del danno non patrimoniale e del danno esistenziale.
La Corte d'appello di Bari nel rigettare la richiesta della De. Le. ha osservato che il c.d. danno esistenziale non deriva, contrariamente a quanto affermato dalla lavoratrice, in modo automatico da qualsiasi parziale e temporanea modificazione delle pregresse abitudini, e che il danno biologico vuoi del lavoratore che del familiare assistito, postula la prova specifica - nel caso di specie mancante - di alterazioni psico-fisiche pregiudizievoli.
9.1. La sentenza dei giudici d'appello per poggiare su una motivazione, ancora una volta esauriente e improntata a coerenza logica e rispettosa dei principi giuridici regolanti il risarcimento dei danni non e' suscettibile di alcuna critica in questa sede di legittimita' (cfr. al riguardo: Cass. 8 ottobre 2007 n. 20987, per la statuizione secondo cui il danno non patrimoniale, costituendo pur sempre un danno-conseguenza, deve essere specificamente allegato e provato ai fini risarcitori, non potendo mai considerarsi "in re ipsa").
10. Le spese del presente giudizio di cassazione - tenuto conto della natura della controversia e delle numerose questioni oggetto di esame - vanno interamente compensate tra le parti ricorrendo giusti motivi.
P.Q.M.
La corte riunisce i ricorsi e li rigetta. Compensa tra le parti le spese del presente giudizio di cassazione.
Il Tribunale di Foggia dichiarava il diritto della ricorrente De. Le. An. Be., moglie convivente di Sc.Vi., portatore di handicap, al posto di lavoro presso la Segreteria della Commissione provinciale tributaria di Bari, nel momento dell'assegnazione delle sedi di lavoro, disposta a conclusione della procedura concorsuale indetta dal Ministero dell'Economia e delle Finanze-Dipartimento delle Dogane, cui la stessa aveva partecipato; condannava il suddetto Ministero a rimborsare alla De. Le. le spese sostenute a seguito della illegittima assegnazione presso la segreteria della Commissione di Lodi, liquidandole in complessive euro 3.904,33, oltre rivalutazione monetaria ed interessi.; rigettava le altre istanze azionate dalla De. Le. per il risarcimento del danno per disagio ed usura psico-fisica nonche' alla vita di relazione, alla serenita' familiare ed alla salute del coniuge; poneva a carico del Ministero le spese processuali sostenute dalla De. Le. per la procedura cautelare ante causam e per il giudizio.
Avverso tale sentenza proponevano appello principale il Ministero e l'Agenzia delle Dogane ed incidentale la De. Le..
La Corte d'appello di Bari, con sentenza del 1 settembre 2006, rigettava ambedue i reclami. Osservava la Corte territoriale - per quanto rileva anche in questa sede - che contrariamente a quanto sostenuto dal Ministero, la giurisdizione apparteneva al giudice ordinario in quanto il thema decidendum riguardava un momento successivo alla conclusione del concorso, e cioe' il momento dell'assunzione al lavoro, che era avvenuta, a seguito di contratto del 5 dicembre 2001, in epoca successiva al 30 giugno 1998. Nel merito, inoltre, la pretesa della De. Le. si palesava fondata perche' non ledeva alcun interesse della pubblica amministrazione riscontrandosi a Bari un posto vuoto in organico da assegnare ai vincitori e avendo la De. Le. tempestivamente portato a conoscenza dell'Amministrazione pubblica la sua situazione familiare. Con riferimento alla domanda di risarcimento dei darmi subiti dalla De. Le., per avere dovuto lavorare a (OMESSO) invece che a (OMESSO), il giudice d'appello confermava anche su tale punto la decisione del primo giudice che aveva riconosciuto alla lavoratrice unicamente le spese per i viaggi e per le rette corrisposte in ragione della sua residenza nel luogo di lavoro, nonche' gli esborsi affrontati per fare valere in giudizio un suo diritto ingiustamente leso.
L'appello incidentale non poteva trovare invece accoglimento perche' non potendosi condividere l'assunto della De. Le. che il danno esistenziale era in re ipsa, e perche' il danno biologico postulava la prova specifica di alterazioni psico-fisiche pregiudizievoli alla salute del lavoratore, nel caso di specie mancante.
Avverso tale decisione il Ministero e l'Agenzia delle Dogane propongono ricorso principale incidentale, affidato a quattro motivi.
Resiste con controricoso la De. Le., che spiega ricorso incidentale, affidato ad un unico motivo, illustrato anche con memoria.
Il Ministero spiega controricorso al ricorso incidentale.
Non si e' costituito in giudizio Al.An..
MOTIVI DELLA DECISIONE
1. Ai sensi dell'articolo 335 c.p.c., il ricorso principale e quello incidentale vanno riuniti perche' proposti ambedue contro una medesima decisione.
2. Con il primo motivo del ricorso principale il Ministero deduce violazione delle norme e dei principi in materia di giurisdizione con riferimento al Decreto Legislativo n. 165 del 2001 articolo 63 (articolo 360 c.p.c., n. 1). In particolare assume il ricorrente che nel caso di specie deve riconoscersi la giurisdizione del giudice amministrativo, trattandosi di controversia riguardante la procedura concorsuale, atteso che la graduatoria definitiva teneva conto, non solo del punteggio di merito, ma anche dei titoli preferenziali idonei ad incidere sulla graduatoria stessa, sicche' non era di scarso rilievo la circostanza che la De. Le. avesse avanzato la richiesta di scelta anteriormente alla formazione della graduatoria ed alla conclusione della procedura concorsuale; il che induceva a concludere che l'esercizio del diritto di cui alla Legge n. 104 del 1992 articolo 33 era avvenuto nell'ambito della procedura concorsuale.
Con il secondo motivo del ricorso il Ministero lamenta violazione e falsa applicazione della Legge n. 104 del 1992 articolo 33 comma 5, nonche' omessa e/o insufficiente motivazione su un punto decisivo della controversia. Sostiene al riguardo il ricorrente che il giudice d'appello, nel rigettare il gravame da esso proposto, ha errato nel qualificare la posizione di vantaggio ex articolo 33, citato come un vero e proprio diritto soggettivo di scelta nella sede piu' vicina in capo al lavoratore-familiare del portatore di handicap; ed ha ugualmente errato nel reputare che spettasse al datore di lavoro fornire la prova di un interesse organizzativo della pubblica amministrazione volto ad impedire l'esercizio del diritto del familiare del disabile a tale scelta. Di contro il legislatore, nell'ambito della disciplina di cui alla "legge-quadro per l'assistenza, l'integrazione sociale e i diritti delle persone handicappate" ( Legge n. 104 del 1992) ha introdotto il diritto di scelta prioritaria in sede concorsuale, ma lo ha fatto solamente in favore dei soggetti portatori di handicap vincitori di concorso, ed analogo diritto di scelta non ha inteso invece prevedere con l'articolo 33, comma 5, in favore dei dipendenti vincitori di concorso pubblico che assistono familiari entro il terzo grado portatori di handicap. In altri termini una diversa interpretazione del citato articolo 33, finirebbe per risolversi in una surrettizia introduzione di un titolo di precedenza non espressamente previsto - ed anzi escluso - dal legislatore.
Con il terzo motivo il ricorrente deduce violazione e falsa applicazione dell'articolo 132, n. 4, degli articoli 112, 115 e 116 c.p.c., degli articoli 2043 e 2697 c.c., in relazione all'articolo 360 c.p.c., n. 3, nonche' insufficiente motivazione su un punto decisivo della controversia, deducendo che non era risarcibile il danno consistente nel pagamento delle rette corrisposte dalla ricorrente perche' la prima assegnazione a Lodi era da ritenersi legittima, ed assumendo altresi' che non era dovuto neanche il ristoro per spese dei viaggi effettuati, la cui frequenza era dovuta a libera scelta della De. Le..
Con il quarto motivo il Ministero deduce infine violazione e falsa applicazione dell'articolo 112 c.p.c., e delle regole in tema di litisconsorzio necessario per omessa partecipazione degli altri dipendenti collocatisi in posizione migliore di essa De. Fe. stante la incidenza di una pronunzia favorevole su tutta la graduatoria ed, in particolare, sulla sede da assegnare agli altri dipendenti in seguito alla nuova scelta dell'Al., altro concorrente.
3. Esigenze di un ordinato iter argomentativo inducono all'esame del primo e quarto motivo del ricorso attinenti a questioni che si antepongono sul piano logico-giuridico al secondo e terzo motivo.
4. Detti motivi sono infondati.
4.1. La Corte territoriale ha opportunamente rimarcato come i giudici di legittimita' abbiano affermato : che deve riconoscersi - stante il carattere generale della giurisdizione del giudice ordinario in relazione ai rapporti di lavoro dei dipendenti delle amministrazioni pubbliche (Decreto Legislativo 30 marzo 2001, n. 165, articolo 63, comma 1), a fronte del quale la perpetuazione della giurisdizione del giudice amministrativo (prevista dallo stesso articolo 63, comma 4) riveste una portata limitata ed eccezionale - la giurisdizione del giudice ordinario nelle controversie nelle quali, sul presupposto della definitivita' della graduatoria, e senza in alcun modo censurare lo svolgimento del concorso ed il relativo atto finale, si faccia valere il diritto alla nomina alla qualifica superiore cui si aspiri, specificamente contestando l'utilizzazione della graduatoria alla stregua di circostanze successive all'esaurimento del concorso (e ad esso estranee), denunziate come ostative alla nomina alla detta qualifica di altri aspiranti nei cui confronti si rivendichi una posizione preferenziale (cfr. in tali sensi: Cass., Sez. Un., 3 febbraio 2004 n. 1989 cui adde, piu' di recente, Cass., Sez. Un., 20 giugno 2007 n. 14290); e che ai fini della individuazione della giurisdizione deve farsi riferimento al momento dell'assunzione al lavoro, e piu' precisamente al momento del conferimento dell'incarico rispetto al quale la procedura concorsuale si pone come fase antecedente nonche' strumentale della scelta di nuovi dipendenti tra gli aspiranti (cfr. al riguardo: Cass., Sez. Un., 27 gennaio 2004 n. 1478).
4.2. Orbene, nel caso di specie, con un accertamento di fatto non contestabile in questa sede di legittimita' ne' specificamente censurato, i giudici d'appello hanno evidenziato che al riferimento cronologico che il Ministero ha fatto al bando di concorso va contrapposta l'assunzione della De. Le. con contratto, che per essere intervenuto tra le parti il 5 dicembre 2001, determina - ratione temporis per essere successivo alla data del 30 giugno 1998 - la giurisdizione del giudice ordinario stante il disposto del Decreto Legislativo n. 80 del 1998 articolo 45 comma 17, (ora Decreto Legislativo n. 165 del 2001 articolo 69 comma 7).
4.3. La circostanza che il thema decidendum non investe la procedura concorsuale ma l'atto di assunzione al lavoro della De. Le. rivela poi la infondatezza del quarto motivo del ricorso in quanto l'eccepita nullita' della sentenza impugnata - per il mancato rispetto dei principi del litisconsorzio necessario e per la carenza di un completo contraddittorio tra le parti del giudizio - si incentra su interessi attinenti alla procedura concorsuale laddove nel caso di specie, come si e' visto, la lite ha per oggetto il diritto sorto con l'assunzione al lavoro e, quindi, in un tempo successivo all'esaurimento della procedura concorsuale.
5. Anche il secondo ed il terzo motivo del ricorso risultano privi di fondamento.
6. La Legge 5 febbraio 1992, n. 104, articolo 33, statuisce che il genitore o il familiare lavoratore, con rapporto di lavoro pubblico o privato, che assista con continuita' un parente o un affine entro il terzo grado handicappato ha diritto a scegliere, ove possibile, la sede di lavoro piu' vicina al proprio domicilio, e non puo' essere trasferito senza il suo consenso ad altra sede.
6.1. Come ha osservato correttamente il giudice d'appello la posizione di vantaggio ex articolo 33, si presenta come un vero e proprio diritto soggettivo di scelta da parte del familiare-lavoratore che presta assistenza con continuita' a persone che sono ad esse legate da uno stretto vincolo di parentela o di affinita'. La ratio di una siffatta posizione soggettiva va individuata nella tutela della salute psico-fisica del portatore di handicap nonche' in un riconoscimento del valore della convivenza familiare come luogo naturale di solidarieta' tra i suoi componenti. A tale riguardo va evidenziato che la Corte Costituzionale ha rimarcato la rilevanza anche a livello della Carta fondante delle indicate finalita' perseguite dalla disposizione in esame. Ed invero il giudice delle leggi - nel dichiarare non fondata la questione di legittimita' costituzionale del citato articolo 33, comma 5, sollevata in riferimento all'articolo 3 Cost., nella parte in cui tale norma riconosce il diritto del lavoratore dipendente a scegliere la sede piu' vicina al proprio domicilio - ha affermato che la suddetta disposizione richiede come condizione che il lavoratore sia convivente con l'handicappato; ed invero la maggior tutela accordata all'ipotesi in cui il portatore di handicap riceve gia' assistenza rispetto a quella - altrettanto meritevole di tutela - ma diversa in cui il lavoratore non e' convivente, e si rende quindi necessario il suo trasferimento per attendere alle cure del congiunto - lungi dal rappresentare una discriminazione ingiustificata, costituisce una scelta discrezionale del legislatore non irragionevolmente finalizzata alla valorizzazione dell'assistenza familiare del disabile, allorquando corrisponda ad una modalita' di assistenza in atto, la cui speciale
salvaguardia valga ad evitare rotture traumatiche e dannose alla convivenza(cfr.: Corte Cost. ord. n. 325 del 1996).
6.2. In questa occasione la Corte costituzionale ha avuto modo anche di ricordare come esaminando alcuni profili della Legge n. 104 del 1992 ne abbia gia' sottolineato l'ampia sfera di applicazione, diretta ad assicurare, in termini quanto piu' possibile soddisfacenti, la tutela dei portatori di handicap, ed ha aggiunto anche che essa incide sul settore sanitario e assistenziale, sulla formazione professionale, sulle condizioni di lavoro, sulla integrazione scolastica, e che in generale dette misure hanno il fine di superare - o di contribuire a fare superare - i molteplici ostacoli che il disabile incontra quotidianamente nelle attivita' sociali e lavorative e nell'esercizio dei diritti costituzionalmente protetti (cfr. sentenza n. 406 del 1992).
7. Nonostante l'innegabile sua portata sociale la disposizione scrutinata non puo' pero' far ritenere che il diritto del genitore o del familiare lavoratore dell'handicappato di scegliere la sede piu' vicina al proprio domicilio e di non essere trasferito in altra sede senza il suo consenso sia un diritto assoluto o illimitato in quanto presuppone, oltre agli altri requisiti esplicitamente previsti dalla legge, altresi' la compatibilita' con l'interesse comune posto che secondo il legislatore - come e' dimostrato anche dalla presenza dell'inciso "ove possibile" - il diritto alla tutela dell'handicappato non puo' essere fatto valere quando il relativo esercizio venga a ledere in maniera consistente le esigenze economiche ed organizzative del datore di lavoro, in quanto cio' puo' tradursi - soprattutto per quel che riguarda i rapporti di lavoro pubblico - in un danno per la collettivita' (cfr.: Cass. 29 settembre 2002 n. 12692). In questo caso quindi il diritto del familiare - lavoratore deve bilanciarsi con altri interessi, che trovano anche essi una copertura costituzionale, sicche' il riconoscimento del diritto del lavoratore - familiare puo' - a seconda delle situazioni fattuali a fronte delle quali si intenda farlo valere - cedere a rilevanti esigenze economiche, organizzative o produttive dell'impresa, e per quanto riguarda i rapporti di lavoro pubblico, ad interessi della collettivita' ostativi di fatto alla operativita' della scelta Decreto Legislativo n. 104 del 1992, ex articolo 33, comma 5.
7.1. La prova della sussistenza delle ragioni impeditive del diritto alla scelta delle sede fa carico poi, contrariamente a quanto sostenuto dal Ministero, sul datore di lavoro. A tale conclusione conducono la lettera della legge, la considerazione che le ragioni da provare sono a diretta e piu' agevole conoscenza del datore di lavoro, ed infine il consolidato indirizzo della giurisprudenza di legittimita' in tema di trasferimento ex articolo 21103 c.c., u.c., (per l'affermazione che le ragioni tecniche, organizzative e produttive, poste a base del trasferimento da una unita' produttiva ad altra del lavoratore, debbano essere provate dal datore di lavoro cfr. ex plurimis: Cass. 22 marzo 2005 n. 6117, Cass. 15 maggio 2004 n. 9290).
7.2. Alla stregua di quanto sinora esposto la sentenza impugnata - dopo avere proceduto ad una attenta valutazione delle risultanze istruttorie - ha riconosciuto il diritto della De. Le. alla sede dalla stessa richiesta, per esservi un posto vuoto in organico a Bari, per essere stato tale posto riservato ai vincitori del concorso e per avere la lavoratrice portato a conoscenza dell'amministrazione la sua situazione familiare. Di contro non e' stato provato dal Ministero un interesse organizzativo di segno contrario ne' un danno per la collettivita' dalla assegnazione delle sede di (OMESSO) alla De. Le..
7.3. Per concludere sul punto, la sentenza impugnata va confermata avendo fatto corretta applicazione del principio di diritto che, ai sensi dell'articolo 384 c.p.c., comma 1, va cosi' enunciato: " Alla stregua della Legge 5 febbraio 1992, n. 104, articolo 33, comma 5, il diritto del genitore o del familiare lavoratore che assiste con continuita' un handicappato di scegliere la sede lavorativa piu' vicino al proprio domicilio e di non essere trasferito ad altra sede senza il suo consenso non si configura come un diritto assoluto o illimitato perche' detto diritto puo' essere fatto valere allorquando - alla stregua della regola di un equo bilanciamento tra i diritti, tutti con rilevanza costituzionale - il suo esercizio finisca per ledere in maniera consistente le esigenze economiche, produttive o organizzative del datore di lavoro e per tradursi - soprattutto nei casi in cui si sia in presenza di rapporti di lavoro pubblico - con l'interesse della collettivita'. Considerazioni queste la cui prova fa carico sulla parte datoriale privata e su quella pubblica".
8. Neanche la censura riguardante la liquidazione dei danni a favore della lavoratrice puo' trovare accoglimento atteso che il giudice d'appello ha tenuto presente la documentazione acquisita ed ha supportato la sua decisione con una motivazione congrua, priva di salti logici e corretta sul versante giuridico atteso che ben potevano il giudice di primo grado e quello di appello - nella ritenuta certezza della esistenza di un danno subito a livello di spese sopportate dalla De. Le. per la mancata iniziale assegnazione della sede di (OMESSO) e per una estrema difficolta' di quantificarne l'entita' - ricorrere al criterio equitativo (per i presupposti necessari per legittimare una liquidazione equitativa cfr. tra le tante, in epoca recente: Cass. 11 luglio 2007 n. 15585; Cass. 7 giugno 2007 n. 13288).
9. Va rigettato anche il ricorso incidentale con il quale la De. Le. denunzia la violazione degli articoli 2727, 2729, 2059, 2043 e 2087 c.c., nonche' vizio di motivazione per non avere la sentenza impugnata proceduto alla liquidazione del danno morale soggettivo, del danno non patrimoniale e del danno esistenziale.
La Corte d'appello di Bari nel rigettare la richiesta della De. Le. ha osservato che il c.d. danno esistenziale non deriva, contrariamente a quanto affermato dalla lavoratrice, in modo automatico da qualsiasi parziale e temporanea modificazione delle pregresse abitudini, e che il danno biologico vuoi del lavoratore che del familiare assistito, postula la prova specifica - nel caso di specie mancante - di alterazioni psico-fisiche pregiudizievoli.
9.1. La sentenza dei giudici d'appello per poggiare su una motivazione, ancora una volta esauriente e improntata a coerenza logica e rispettosa dei principi giuridici regolanti il risarcimento dei danni non e' suscettibile di alcuna critica in questa sede di legittimita' (cfr. al riguardo: Cass. 8 ottobre 2007 n. 20987, per la statuizione secondo cui il danno non patrimoniale, costituendo pur sempre un danno-conseguenza, deve essere specificamente allegato e provato ai fini risarcitori, non potendo mai considerarsi "in re ipsa").
10. Le spese del presente giudizio di cassazione - tenuto conto della natura della controversia e delle numerose questioni oggetto di esame - vanno interamente compensate tra le parti ricorrendo giusti motivi.
P.Q.M.
La corte riunisce i ricorsi e li rigetta. Compensa tra le parti le spese del presente giudizio di cassazione.