Il lavoro prestato oltre il sesto consecutivo deve essere retribuito in misura maggiore rispetto a quello ordinario

Svolgimento del processo
Con ricorso al Pretore di Roma l'attuale intimato esponeva: di aver prestato attività
lavorativa alle dipendenze della Banca Nazionale del Lavoro con qualifica di ausiliario e con
mansioni di custode-guardiano diurno e notturno; di aver svolto turni di lavoro anche oltre il
sesto giorno di lavoro consecutivo; di aver svolto lavoro per circa venti domeniche all'anno;
di non aver percepito per tali prestazioni né le maggiorazioni per lavoro straordinario, né
alcun altro indennizzo. Tanto premesso chiedeva la condanna della BNL al pagamento di una
somma per i titoli indicati, oltre accessori.
Costituitosi il contraddittorio, il Pretore rigettava la domanda. Il lavoratore proponeva
impugnazione e il Tribunale di Roma, con la sentenza qui impugnata, in riforma della
sentenza del primo giudice, condannava la BNL al pagamento delle richieste differenze
retributive.
Il Tribunale osservava che la contrattazione collettiva, fino al 30.4.1987, non aveva previsto
alcuna maggiorazione né per il lavoro domenicale, né per l'attività prestata oltre il sesto
giorno consecutivo; successivamente, il nuovo contratto collettivo aveva previsto una
maggiorazione pari al 20% della paga oraria per il solo lavoro domenicale, nulla prevedendo
per il lavoro prestato oltre il sesto giorno consecutivo.
Il Tribunale riteneva tuttavia che al lavoratore turnista, che espleti la propria attività con
spostamento del riposo settimanale in un giorno diverso dalla domenica e con una cadenza
variabile, per cui detto riposo intervenga oltre il sesto giorno lavorativo, spetti comunque,
nonostante la fruizione di riposo compensativo, una maggiorazione sia per la maggiore
penosità del lavoro svolto di domenica, sia per la privazione della pausa destinata al
recupero delle energie psicofisiche con cadenza settimanale, salvo che la disciplina
contrattuale preveda indennità o benefici destinati a compensare la maggiore penosità sia
del lavoro domenicale che di quello prestato oltre il sesto giorno.
Riteneva pertanto che al ricorrente spettasse una maggiorazione sia per il lavoro domenicale
svolto fino al 30.4.1987 che per il lavoro svolto oltre il sesto giorno per l'intero periodo
controverso, in una misura che riteneva equo liquidare con metodo analogo a quello previsto
dalla contrattazione collettiva successiva al 1987 per il solo lavoro domenicale.
Per la cassazione di tale sentenza la Banca Nazionale del Lavoro ha proposto ricorso
sostenuto da due motivi. L'intimato non si è costituito.
Motivi della decisione
Con il primo motivo, denunciando violazione degli artt. 36 e 39 Cost., 2109 c.c. e 3 e 5
legge n. 370 del 1934, nonché vizi di motivazione, la Banca osserva che nel vigente
ordinamento appartiene alla competenza della contrattazione collettiva determinare il
trattamento retributivo spettante ai lavoratori per le prestazioni rese, x senza possibilità per
il giudice di sostituirsi alle parti contrattuali, né di applicare lo strumento dell'analogia.
Pertanto l'esecuzione di una prestazione lavorativa conforme a contratto - nella specie
sostituzione nei casi previsti dalla legge del riposo domenicale con altro giorno di riposo
compensativo - non può far sorgere il diritto ad una maggiorazione non prevista da alcuna
fonte normativa. La BNL si duole, inoltre che il Tribunale non abbia verificato se i lavoratori
della categoria usufruiscano di condizioni di trattamento retributive e normative, tanto
favorevoli rispetto a quelle di altre categorie, da poter costituire una adeguata
compensazione del ridotto disagio del lavoro domenicale, raffrontando il trattamento
economico e l'orario di lavoro della categoria in esame con quelli di altre categorie di
lavoratori.
Con il secondo motivo, denunciando violazione delle stesse norme di legge indicate in
precedenza e vizi di motivazione, la BNL osserva che nessuna norma di legge né
disposizione collettiva stabilisce che il lavoratore abbia diritto per il lavoro prestato oltre il
sesto giorno ad una maggiorazione del compenso. Infatti la cadenza del riposo ogni sei
giorni non costituisce una regola assoluta e inderogabile, essendo invece consentita una
periodicità diversa quando sussistano apprezzabili interessi aziendali relativi
all'organizzazione ed allo svolgimento delle prestazioni lavorative, quando non sia snaturato
il rapporto di un giorno di riposo e sei di lavoro.
I due motivi di ricorso, che per la loro connessione possono essere trattati unitamente, sono
infondati.
La maggiorazione per il lavoro prestato di domenica trova il suo fondamento legislativo,
anche in mancanza di disposizione contrattuale e nonostante il previsto riposo
compensativo, nell'art. 2109 primo comma c.c. il quale, nel prescrivere che il prestatore di
lavoro ha diritto ad un giorno di riposo settimanale "di regola coincidente con al domenica",
implicitamente attribuisce al giorno della domenica una valenza superiore a quello degli altri
giorni della settimana, recependo il consolidato costume sociale che vede nella domenica il
giorno dedicato dal lavoratore al riposo ed alle attività sociali e culturali. Conseguentemente
la giurisprudenza di questa Corte ha sempre riconosciuto al lavoratore che per legittime
esigenze aziendali ha prestato lavoro nel giorno di domenica il diritto ad una maggiorazione
di retribuzione per la maggiore penosità del lavoro domenicale a titolo indennitario (vedi
Cass. n. 11611 del 2000, Cass. n. 11627 del 2000, Cass. n. 12852 del 2001).
A non diverse conclusioni deve pervenirsi in relazione al lavoro prestato oltre il sesto giorno
consecutivo.
Per giurisprudenza ormai costante di questa Corte, il lavoro prestato oltre il sesto giorno
consecutivo ha, rispetto a quello scandito da pause aventi la normale cadenza settimanale,
una gravosità maggiore alla quale deve corrispondere una maggiore retribuzione (cfr. Cass.
n. 9009 del 2001, Cass. n. 12852 del 2001, Cass. n. 9521 del 2004). Sul fondamento di tale
maggiorazione la Corte ha avuto modo di precisare, secondo un orientamento prevalente,
che essa è dovuta a titolo retributivo in base al principio di proporzionalità di cui all'art. 36
Cost, senza che sia richiesta la prova del danno (vedi Cass. n. 96 del 2004). Secondo altro
orientamento il compenso sarebbe dovuto a titolo di risarcimento del danno per
l'inadempimento contrattuale del datore di lavoro (vedi Cass. n. 1135 del 2004). Secondo
altro orientamento ancora, che qui si condivide, la legittimità, a norma dell'art. 5 della legge
n. 370 del 1934, dello spostamento del riposo settimanale in un giorno diverso dalla
domenica, anche con una cadenza variabile per cui detto riposo intervenga oltre il sesto
giorno lavorativo, non esclude che al lavoratore sia dovuto, in relazione all'attività lavorativa
del settimo giorno consecutivo e nonostante il godimento di un riposo compensativo oltre
tale giorno, un compenso, determinabile anche equitativamente, a titolo non di risarcimento,
ma di indennizzo, per la privazione, pur legittima, della pausa destinata al recupero delle
energie psicofisiche; il diritto a tale prestazione indennitaria - che è satisfattiva di un
pregiudizio diverso da quello della particolare penosità del lavoro prestato di domenica con
fruizione del riposo compensativo in un giorno diverso me nell'arco della settimana - non è
escluso dalla circostanza che la disciplina collettiva preveda un particolare trattamento
retributivo per la prestazione lavorativa domenicale, salvo che tale trattamento risulti
destinato a compensare, oltre la penosità del lavoro festivo, anche l'usura dell'attività
lavorativa prestata il settimo giorno consecutivo; ne consegue che nella determinazione
dell'indennizzo in via equitativa deve farsi riferimento, più che alla retribuzione in senso
proprio quale prevista dall'art. 36 Cost., alla specificità dell'indennizzo di un peculiare
sacrificio (vedi l'ampia motivazione di Cass. n. 5207 del 2003).
Nonostante le diverse soluzioni date dalla giurisprudenza al fondamento della maggiorazione
in esame, sta di fatto che tutte le decisioni di questa Corte concordano nel ritenere che,
anche in mancanza di una espressa previsione contrattuale, il lavoro prestato oltre il sesto
giorno consecutivo deve essere retribuito in misura maggiore rispetto a quello ordinario. A
questo orientamento giurisprudenziale il Collegio intende prestare piena adesione, in
mancanza di nuovi argomenti che inducano ad una riconsiderazione del problema,
ricordando che analoghe questioni sono state decise nello stesso senso (cfr. Cass. n.
19334/2007, n. 19335/2007, n. 18845/2007, n. 18708/2007).
A questi principi si è correttamente attenuto anche il Tribunale di Roma, sicché le censure
rivolte alla sentenza impugnata non meritano accoglimento.
Va infine pienamente condivisa l'affermazione della sentenza impugnata secondo cui nessun
rilievo può avere la previsione contrattuale di un trattamento più favorevole per i lavoratori
del settore, rispetto al trattamento spettante ai lavoratori di altro settore, poiché non è
provato che tale miglior trattamento sia diretto a compensare, in tutto o in parte, il disagio
in concreto patito dai dipendenti della banca che operano con le modalità oggetto del
presente giudizio. Spettava infatti al datore di lavoro convenuto l'onere di provare i fatti
impeditivi del diritto azionato dai lavoratori, nella specie la sussistenza di clausole
contrattuali comportanti per i lavoratori benefici compensativi. Tale prova non è stata né
allegata né offerta nei giudizi di merito.
In definitiva il ricorso deve essere respinto. Nulla deve disporsi in ordine alle spese del
giudizio di cassazione poiché l'intimato non ha svolto attività difensiva.
P.Q.M.
La Corte rigetta il ricorso. Nulla per le spese del giudizio di cassazione.