L'art. 121, comma 7, del D.P.R. n. 384 del 1990, relativo all'espletamento di "Mansioni superiori" non preclude il riconoscimento al medico della spettanza delle differenze retributive

L'art. 121, comma 7, del D.P.R. n. 384 del 1990, relativo all'espletamento di "Mansioni superiori", si limita a vietare il rinnovo dell'incarico al personale medico oltre il termine massimo dei 6 mesi, ma, in ordine alla prestazione lavorativa effettuata, non preclude il riconoscimento al medico della spettanza delle differenze retributive, quando l'Azienda sanitaria, venuto a scadenza il detto termine, o rinnova l'assegnazione delle mansioni superiori oppure, comunque, ne consente di fatto la prosecuzione.

Consiglio di Stato, Sezione 3, Sentenza 17 settembre 2013, n. 4578



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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL CONSIGLIO DI STATO

IN SEDE GIURISDIZIONALE

SEZIONE TERZA

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 236 del 2003, proposto da:

Azienda Ospedale Bianchi - Melacrino - Morelli Reggio Calabria, rappresentata e difesa dall'avv. Gi.Bo., con domicilio eletto presso Gi.Bo. in Roma, via (...);

contro

Fo.Ca., rappresentata e difesa dall'avv. An.Sp., con domicilio eletto presso An.Sp. in Roma, viale (...);

nei confronti di

Commissario Gestione Liquidatoria della ex ASL 11 di Reggio Calabria;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. CALABRIA - SEZ. REGGIO CALABRIA n. 01142/2002, resa tra le parti, concernente diritto a corresponsione delle differenze retributive per le mansioni primariali svolte dalla ricorrente presso laboratorio analisi presso il P.O. Bi. di Reggio Calabria.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Vista l'ordinanza cautelare n. 492/2003 della Sezione V che ha respinto l'istanza di sospensione della sentenza appellata;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 9 novembre 2012 il Cons. Lydia Ada Orsola Spiezia e udito per la parte appellante l'avv. Bo.Cl. su delega di Bo.Gi.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con sentenza n. 1142/2002 il TAR Calabria, Sezione Reggio Calabria, accogliendo il ricorso proposto dalla dott.ssa Ca.Fo., ha accertato il diritto della medesima, in servizio presso il laboratorio analisi del Presidio Ospedaliero Morelli di Reggio Calabria, a percepire le differenze stipendiali in corrispondenza alle mansioni superiori di primario, svolte dal 1 giugno al 28 novembre 1994 , quale assistente anziano, e dal 29 novembre 1994 al 30 dicembre 1996, quale unico aiuto in servizio presso il laboratorio, detratti i primi 60 giorni; il TAR ha stabilito, altresì, che sulla somma devono essere computati la rivalutazione e gli interessi dalla scadenza di singoli ratei al soddisfo e poi, rigettata la corrispondente eccezione di carenza di legittimazione passiva per le pretese relative al periodo dal 1 giugno al 30 dicembre 1994, ha posto l'obbligo di corrispondere le differenze retributive per l'intero periodo -dal 1994 al 1996- a carico della Azienda Ospedaliera di Reggio Calabria; spese compensate.

1.1.Avverso la sentenza TAR proponeva appello, previa sospensione, l'Azienda Ospedaliera di Reggio Calabria, chiedendone la riforma sotto più profili con unico articolato motivo di gravame.

Si è costituita in giudizio la dott.ssa Fo., che ha controdedotto alle avverse censure.

Con ordinanza cautelare n. 492/2003 la Sezione V ha respinto l'istanza di sospensione della sentenza TAR Calabria.

Di poi, con memoria difensiva del settembre 2012, l'Azienda Ospedaliera ha insistito nelle sue conclusioni.

Alla pubblica udienza del 9 novembre 2012, udito il difensore presente per parte appellante come da verbale, la causa è passata in decisione.

2. In diritto, la controversia concerne la nota questione della pretesa alle differenze retributive avanzate dai medici in corrispondenza alle mansioni superiori svolte in strutture sanitarie su posto vacante per un periodo superiore ai 60 giorni solari per anno consentiti senza ulteriore retribuzione dall'art. 29 DPR n. 761/1979 e dall'art. 121 DPR n. 384/1990.

L'appello è fondato in parte qua, per cui la sentenza TAR in epigrafe va riformata parzialmente nei sensi di seguito esposti.

In primo luogo, accogliendo il primo profilo di gravame, la sentenza va riformata nella parte in cui ha dichiarato la legittimazione passiva della Azienda Ospedaliera appellante anche con riguardo alla pretesa della dott.ssa Fo. di ottenere le differenze retributive per le mansioni superiori svolte su posto vacante nel periodo antecedente al 1 gennaio 1995, data di costituzione delle Aziende sanitarie, che succedevano ope legis alle soppresse Unità Sanitarie Locali .

Infatti il legislatore ha stabilito che nei debiti contratti dalle estinte USL succedono a titolo particolare, dapprima, la Regione con gestioni stralcio, ai sensi della legge n. 724/1994, art.6, e poi apposite gestioni liquidatorie , affidate al Direttore generale della ASL nel cui territorio è stata incorporata la cessata USL, ai sensi della legge n. 549/1995, art 2, comma 14.

Pertanto, nel caso di specie, va dichiarata la carenza di legittimazione passiva della Azienda Ospedaliera Bianchi Melacrino Morelli per i crediti vantati dalla ricorrente per le mansioni di primario del laboratorio analisi svolte, in qualità di assistente più anziano, nel periodo dal 1 giugno al 28 novembre 1 e, come aiuto, dal 29 novembre al 30 dicembre 1994.

Al riguardo giova ricordare che la ricorrente aveva correttamente intimato in giudizio anche la Gestione liquidatoria della ex USL 11 di Reggio, con notifica del ricorso perfezionata al legale rappresentante a via (...), ma la Gestione non si è costituita né innanzi al TAR Calabria né innanzi al Consiglio di Stato (nonostante la perfezionata notifica dell'appello da parte della Azienda Ospedaliera).

2.1.L'Azienda Ospedaliera, peraltro, chiede la riforma della sentenza appellata anche con riguardo al riconoscimento ai fini retributivi delle mansioni primariali svolte dalla ricorrente dal 1 gennaio 1995 al 30 dicembre 1996 nel laboratorio di analisi dell'Azienda ospedaliera suddetta su posto vacante.

Sul punto, però, l'appello è infondato.

Infatti, come ha rilevato la sentenza appellata, nel caso di attività sanitaria la necessità che le prestazioni siano assicurate con assoluta continuità comporta, ai sensi dell'art. 7 DPR n. 128/1969, l'obbligo della sostituzione del primario assente da parte dell'aiuto e della sostituzione dell'aiuto assente da parte dell'assistente con maggior titoli; pertanto non è necessario un atto formale di incarico per le mansioni superiori, a differenza di quanto prevede come regola generale la normativa per il pubblico impiego.

Inoltre- correttamente prosegue la sentenza appellata- a seguito della sentenza della Corte costituzionale n. 296/1990, l'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 1/1991 ha deciso che, in base ad una lettura conforme a Costituzione dell'art 29, comma 2, DPR n. 761/1979, al dipendente sanitario che abbia svolto mansioni superiori a quelle proprie della posizione funzionale per un periodo superiore ai 60 giorni per anno solare su posto vacante, spetta il trattamento retributivo corrispondente alla attività in concreto svolta.

2.2. Nel caso specifico, poi, nel laboratorio di analisi in questione alla necessità di coprire i posto vacante del primario non potevano sopperire altri biologi (come ipotizza l'appellante), poiché l'unico biologo in servizio aveva titoli ed anzianità minori rispetto alla ricorrente ed al restante personale medico in organico.

Pertanto, visto che l'Azienda sanitaria non ha contestato lo svolgimento delle mansioni primariali da parte della ricorrente (come si desume dalla nota trasmessa il 29 luglio 1997 dal Responsabile sanitario al direttore sanitario in esito di specifica richiesta), soltanto la dott.ssa Fo. - ai sensi dell'art. 7 DPR n. 128/1969 - era tenuta a svolgere nel laboratorio le mansioni primariali sul posto vacante fin dal giugno 1994.

2.3. Né la asserita mancanza delle invocate condizioni previste dall'art. 121 del DPR n. 384/1990 (Recepimento dell'Accordo 6 aprile 1990 per il personale del comparto del SSN), tra cui la durata massima di mesi 6 del provvedimento di assegnazione del sanitario alle mansioni superiori, rappresenta argomento preclusivo al riconoscimento delle differenze stipendiali a favore della ricorrente per le mansioni superiori svolte (per quanto di interesse dell'appellante) nel periodo dal 1gennaio 1995 al 30 dicembre 1996.

Infatti, come la consolidata giurisprudenza di questo Consiglio ha avuto modo di affermare (vedi tra le più recenti C d S, sez . III n. 2404/2013 e n. 6803/2011, nonché sez. V, n. 1406/2011), l'art. 121, comma 7 cit., si limita a vietare il rinnovo dell'incarico al personale medico oltre il termine massimo dei 6 mesi, ma (quanto alla prestazione lavorativa effettuata) non preclude il riconoscimento al medico della spettanza delle differenze retributive, quando l'Azienda sanitaria, venuto a scadenza il detto termine, o rinnova l'assegnazione delle mansioni superiori oppure, comunque, ne consente di fatto la prosecuzione.

2.3. Nel caso specifico, in secondo luogo, non siamo in presenza di una assegnazione formale delle mansioni primariali né il Collegio, in presenza di un posto vacante, ha ritenuto tale carenza ostacolo al riconoscimento delle differenze retributive al medico (in ragione della esigenza della continuità assistenziale che non ammette l'attesa del provvedimento di assegnazione formale delle mansioni superiori); pertanto la pretesa retributiva della ricorrente va valutata a prescindere dal superamento del termine di mesi 6 invocato dall'appellante come limite massimo per l'assegnazione delle mansioni stesse.

2.4. Pertanto, dichiarata la carenza di legittimazione passiva della appellante Azienda Ospedaliera Bianchi Melacrino Morelli di Reggio Calabria per le pretese economiche della ricorrente relative al periodo 1 giugno-31 dicembre 1994, alla ricorrente medesima va, comunque, riconosciuto il diritto a percepire dalla Azienda Ospedaliera in questione le differenze retributive tra il trattamento economico in godimento e quello spettante al personale in posizione funzionale di primario, alla classe iniziale di stipendio, per il periodo di mansioni primariali svolto dal 1 gennaio 1995 al 30 dicembre 1996, fermo restando che da tale periodo complessivo, in riforma del corrispondente punto della sentenza TAR, vanno detratti 60 giorni per anno solare, per i quali - come prescrive l'art. 121 del DPR 384/1990 citato - il medico non ha titolo ad alcuna retribuzione ulteriore.

2.5. Inoltre, in riforma della ulteriore corrispondente statuizione della sentenza appellata, sui crediti maturati dalla dott.ssa Fo. dal 1 gennaio 1995 non possono essere calcolati cumulativamente interessi e rivalutazione, ma, ai sensi della legge n. 724/1994, art. 22, comma 36, va attribuita solo la maggior somma tra interessi legali e rivalutazione dalla scadenza dei singoli ratei fino al soddisfo; quanto, poi, ai criteri di computo, va precisato che gli interessi legali vanno conteggiati sull'importo nominale del credito e secondo le modalità definite dalle Adunanze Plenarie n. 18/2011 e n. 3/1998, mentre, quanto al D.M. Tesoro 1 settembre 1998 n. 352 (Regolamento recante criteri e modalità per la corresponsione degli interessi legali e della rivalutazione per ritardato pagamento di emolumenti di natura retributiva...), invocato dall'appellante, va ricordato che le disposizioni di cui all'art. 2, punto 4, ed art. 3, comma 2, sono state annullate fin dal 2009 dal Consiglio di Stato con sentenza n. 669/2009 e, quindi, non sono più applicabili.

3. Concludendo, quindi, l'appello va accolto in parte qua e per l'effetto, in riforma in parte qua della sentenza TAR Calabria in epigrafe, in primo luogo, va dichiarata la carenza di legittimazione passiva della Azienda Ospedaliera Bianchi Melacrino Morelli in ordine alla pretesa della ricorrente di percepire le differenze retributive per le mansioni primariali svolte, su posto vacante, dal 1 giugno 1994 al 31 dicembre 1994 le quali, invece, vanno imputate alla Gestione liquidatoria della ex USL 11 di Reggio Calabria; inoltre, ancora in riforma parziale della sentenza TAR, ai fini del computo delle differenze retributive da erogare, dal periodo di svolgimento delle funzioni primariali da parte della ricorrente, 1gennaio 1995 - 30 dicembre 1996, vanno detratti 60 giorni per ogni anno solare ed, infine, alla somma di cui è creditrice la ricorrente, come oneri accessori, va aggiunta solo la maggior somma tra gli interessi legali e la rivalutazione monetaria, da computarsi secondo i criteri indicati dalla A.P. n. 18/2011 che richiama la precedente A.P. n. 3/1998; l'appello, invece, va respinto per la restante parte e per l'effetto la sentenza va confermata nella parte in cui riconosce in capo alla dott.ssa Fo. il diritto a percepire le differenze retributive per le mansioni primariali svolte presso il laboratorio analisi dell'Azienda Ospedaliera Bianchi Melacrino Morelli, su posto vacante, nel periodo dal 1 gennaio 1995 al 30 dicembre 1996, detratti giorni 60 per anno solare.

La reciproca soccombenza e le incertezze derivanti da una normativa non omogenea e modificata più volte negli anni '90 giustificano la compensazione tra le parti delle spese di lite per entrambi i gradi di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale - Sezione Terza - accoglie l'appello in parte qua e per l'effetto riforma la sentenza TAR in epigrafe nei sensi e limiti di cui in motivazione, mentre lo respinge per la restante parte.

Spese di lite compensate tra le parti per entrambi i gradi di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 9 novembre 2012 con l'intervento dei magistrati:

Gianpiero Paolo Cirillo - Presidente

Bruno Rosario Polito - Consigliere

Angelica Dell'Utri - Consigliere

Roberto Capuzzi - Consigliere

Lydia Ada Orsola Spiezia - Consigliere, Estensore

Depositata in Segreteria il 17 settembre 2013.

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