La dipendente che rifiuta il nuovo posto, in caso di passaggio d'appalto, non può essere licenziata

In caso di passaggio d’appalto, il rifiuto del dipendente a ricoprire il nuovo posto non può costituire di per sé giustificato motivo di risoluzione del rapporto di lavoro ed il datore di lavoro è tenuto a dimostrare che lo stesso è in esubero rispetto alla necessità di personale e che è impossibilitato ad utilizzarlo diversamente. E' quanto stabilito dalla Corte di Cassazione, sezione lavoro, con sentenza n. 9990 del 16 aprile 2008.



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SUPREMA CORTE DI CASSAZIONE, SEZIONE LAVORO, SENTENZA N. 9990 DEL 16
APRILE 2008
Presidente Mattone – Relatore Di Nubila
Pm Salvi – difforme - Ricorrente Barite – Controricorrente Cremonini
Svolgimento del processo
Barite Elisabetta conveniva dinanzi al Tribunale di Roma la spa Cremonini ed esponeva di avere
prestato il proprio lavoro dal 21.1.1995 quale dipendente della Casina delle Rose s.r.l. - poi
Agape spa. Era stata assegnata alla sede di Roma Stazione Termini, dopodiché nel corso di una
vertenza sindacale era stato raggiunto un accordo nei termini di cui . Il 31.12.1998
veniva assunta dalla spa Cremonini e mantenuta a prestare servizio presso la Stazione
Termini. Veniva quindi invitata a riprendere servizio presso il Bar del Tennis, in vista del
passaggio del personale dipendente ad altro gestore, ma essa si rifiutava e, considerata
decaduta la conciliazione di cui sopra è cenno, insisteva per rimanere in servizio presso la
Stazione Termini alle dipendenze della Cremonini, rifiutando di passare alle dipendenze della
srl. Giovannella. Ne conseguiva che quest'ultima società le intimava licenziamento per assenza
dal lavoro e la Cremonini a sua volta risolveva il rapporto di lavoro a causa del rifiuto di
riprendere servizio presso il Bar del Tennis. In primo grado la Barite chiedeva l'annullamento
dei due licenziamenti e la corresponsione delle differenze retributive per avere essa svolto
mansioni di livello superiore al sesto.
2. Previa costituzione ed opposizione dei convenuti, il Tribunale dichiarava improcedibile il
ricorso quanto alla Giovannella per rinuncia al relativo giudizio; dichiarava che l'attrice era
dipendente della Cremonini; annullava il licenziamento intimato con telegramma 20.9.1999 a
causa della mancata prova del ; disponeva la prosecuzione del giudizio per
l'accertamento delle mansioni superiori e dell'orario di lavoro.
3. Proponeva appello la Cremonini spa. Resisteva la Barite. La Corte di Appello di Roma
riformava la sentenza di primo grado così motivando:
- la Cremonini spa è subentrata nel rapporto di lavoro avendo incorporato la Agape spa, in
precedenza denominata Casina delle Rose Grait srl;
- infondata risulta la pretesa dell'attrice di considerarsi a tutti gli effetti alle dipendenze della
Cremonini presso la Stazione Termini, posto che con conciliazione giudiziale del 3.12.1996 essa
aveva accettato di rimanere dipendente della Grait, in organico presso l'esercizio Bar del
Tennis, con assegnazione a prestare servizio presso la Stazione Termini e con l'impegno di
rientrare presso il Bar del Tennis a richiesta, tre mesi prima della cessazione dell'appalto
presso lo stesso Bar;
-. quanto precede le permetteva di passare alle dipendenze della nuova società appaltatrice
Giovannella;
- escluso il diritto a prestare servizio presso la Stazione Termini, il licenziamento intimato dalla
Cremonini appare giustificato senza che abbia rilevanza la mancata prova dell'impossibilità di
utilizzare altrimenti la lavoratrice ().
4. Ha proposto ricorso per Cassazione Barite Elisabetta deducendo un motivo articolato su
quattro profili. Resiste con controricorso la Cremonini spa, la quale propone ricorso incidentale.
La Barite propone controricorso al ricorso incidentale e presenta memoria integrativa.
Motivi della decisione
5. Con l'unico motivo del ricorso, la ricorrente deduce violazione e falsa applicazione, ai sensi
dell'art. 360 n. 3 cpc, degli artt. 1362 ss. Codice Civile, anche in relazione alla lettera
31.12.1998 della Agape spa, all'art. 299 del Ccnl di settore e dell'accordo sindacale 20.9.1999;
degli artt. 11 della Legge n. 264.1949, 33 della Legge n. 300.1970, 2118 e 2119 Codice Civile,
1,3,5 della Legge n. 604.1966. Deduce la ricorrente che la Corte di Appello ha dichiarato la
continuità del rapporto di lavoro con la Agape spa come da lettera in data 31.12.1998, senza
considerare che trattavasi per contro di una novazione, tanto è vero che con apposita clausola
venivano riconosciuti i diritti acquisiti al 31.12.1998. Tale comunicazione vale a rendere
irrilevante l'accordo raggiunto in sede conciliativa con la società Casina delle Rose - Grait,
tenuto anche conto che non era stata attuata la procedura di passaggio diretto tra Bar del
Tennis e Giovannella. E' stato erroneamente interpretato l'accordo sindacale 20.9.1999, in
virtù del quale la Giovannella non assumeva direttamente, ma si impegnava ad assumere il
personale della Casina delle Rose, dandosi per di più atto che la Barite aveva in atto un
contenzioso con la Cremonini. Non avendo la Barite accettato l'assunzione da parte della
Giovannella, ciò non implica automaticamente la sussistenza di un giustificato motivo di
licenziamento, ma la Cremonini rimaneva obbligata a provare la sussistenza di siffatto motivo
ed in particolare il .
6. Con l'unico motivo del ricorso incidentale, la Cremonini insta per la condanna alla
restituzione di tutto quanto la Barite ha percepito in provvisoria esecuzione della sentenza di
primo grado, osservando che la percezione non è mai stata contestata.
7. Il ricorso principale ed il ricorso incidentale, risultando proposti contro la stessa sentenza,
vanno riuniti.
8. Il ricorso principale è fondato e va accolto. Con sentenza n. 12613 del 2007 questa Corte di
Cassazione ha avuto occasione di osservare che la tutela apprestata in favore dei lavoratori
dalla contrattazione collettiva (la quale prevede l'assunzione del personale da parte
dell'impresa subentrante nell'appalto, ad esempio in tema di pulizie) non esclude ma si
aggiunge a quella apprestata a favore del lavoratore nei confronti del datore di lavoro che ha
intimato il licenziamento, con i limiti posti dalla legge nell'esercizio del potere di recesso; la
possibilità di stipulare un nuovo rapporto di lavoro con l'impresa subentrante non incide
comunque sul diritto del lavoratore di impugnare il licenziamento intimatogli per ottenere la
declaratoria di continuità giuridica del rapporto di lavoro (vedi anche Cass. n. 4166.2006). La
scelta della costituzione di un nuovo rapporto di lavoro non implica rinuncia all'impugnazione
dell'atto di recesso , dovendosi escludere , secondo un costante orientamento
giurisprudenziale, che si possa desumere la rinuncia del lavoratore ad impugnare il
licenziamento o l'acquiescenza del medesimo dal reperimento di nuova occupazione,
temporanea o definitiva ( Cass. 30.3.1998 n. 3337 e 6.11.2002 n. 15593).
Quanto precede vale a maggior ragione nel caso in cui il lavoratore non accetti la costituzione
di un nuovo rapporto di lavoro con un'impresa subentrante.
9. Nel caso in esame, la Corte di Appello muove dalla conciliazione giudiziale raggiunta in sede
di procedimento di urgenza con la società Grait - Casina delle Rose, trascurando la circostanza
che tale atto è stato stipulato con soggetto diverso dalla Cremonini spa, alle dipendenze della
quale la Barite risulta essere stata assunta con contratto in data 31.12.1998, successivo cioè
alla cennata conciliazione, senza che emerga l'applicabilità perdurante della ripetuta
conciliazione. Il fatto che la Barite fosse rimasta in organico presso il Bar del Tennis non
appare costituire un impedimento a che successivamente essa sia stata assunta dalla
Cremonini a seguito dell'incorporazione della spa Agape in essa Cremonini: il rapporto di lavoro
risulta nuovo, tanto che il riconoscimento dei diritti acquisiti al 30.12.1998 è avvenuto per
espressa disposizione contrattuale.
10. Ciò posto, e dato atto quindi che la Barite poteva legittimamente ritenere di essere ormai
stabilizzata presso la Stazione Termini - atteso che il comando o distacco presso altra realtà
produttiva è per sua natura temporaneo - il rifiuto di accettare una riassunzione presso il Bar
del Tennis e di profittare della possibilità di essere assunta dalla Giovannella non costituisce di
per sé giustificato motivo di risoluzione del rapporto di lavoro , risoluzione che invece deve
sottostare alla prova dell'esuberanza della Barite rispetto alla necessità di personale della
Cremonini e dell'impossibilità del , come da costante giurisprudenza.
11. Il ricorso incidentale deve a questo punto essere dichiarato assorbito.
12. La sentenza impugnata deve essere pertanto cassata ed il processo va rinviato alla Corte di
Appello di Roma in diversa composizione , anche per le statuizioni circa le spese. I principi di
diritto da applicare sono quelli indicati ai parr. 8,9,10 che precedono.
P.Q.M
La Corte Suprema Di Cassazione riunisce i ricorsi; accoglie il ricorso principale, assorbito il
ricorso incidentale; cassa la sentenza impugnata e rinvia, anche per le spese, alla Corte di
Appello di Roma in diversa composizione.

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