La prestazione lavorativa eccedente l'orario concordato fra le parti in una misura inferiore a quella massima stabilita dalla legge o dal contratto collettivo, e fino al raggiungimento di questa, va qualificata come straordinario

La prestazione lavorativa eccedente l'orario concordato fra le parti in una misura inferiore a quella massima stabilita dalla legge o dal contratto collettivo, e fino al raggiungimento di questa, va qualificata come straordinario e retribuita a norma dell'articolo 2108 cod. civ., a meno che non venga provata l'esistenza di un accordo fra le stesse parti avente per oggetto il prolungamento dell'orario normale contrattuale fino al limite di quello normale legale o pattuito in sede collettiva (Corte di Cassazione Sezione Lavoro Civile
Sentenza del 3 dicembre 2008, n. 28715).



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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE LAVORO

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. MATTONE Sergio - Presidente

Dott. ROSELLI Federico - Consigliere

Dott. LAMORGESE Antonio - rel. Consigliere

Dott. DE MATTEIS Aldo - Consigliere

Dott. DI CERBO Vincenzo - Consigliere

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 31660/2005 proposto da:

BR. PA., elettivamente domiciliato in ROMA, VIA AREZZO 1, presso lo studio dell'avvocato DE CESARE LUDOVICO LUIGI, rappresentato e difeso dall'avvocato DE CESARE Massimo, giusta mandato a margine del ricorso;

- ricorrente -

contro

EN. DI. S.P.A., in proprio, societa' con unico socio soggetta al controllo e coordinamento di En. S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA PO 25/B, presso lo studio dell'avvocato GENTILE Giovanni Giuseppe (studio Pessi e Associati), che la rappresenta e difende unitamente all'avvocato GIORGIO GIOVANNI, giusta mandato a margine del controricorso;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 2213/2004 della CORTE D'APPELLO di BARI, depositata il 25/11/2004 R.G.N. 396/04;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 09/10/2008 dal Consigliere Dott. ANTONIO LAMORGESE;

udito l'Avvocato GENTILE;

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. RIELLO Luigi, che ha concluso per l'accoglimento del ricorso.

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con sentenza depositata il 25 novembre 2004 la Corte di appello di Bari ha confermato la decisione con la quale il Tribunale della stessa sede aveva rigettato la domanda proposta da Br.Pa. nei confronti della sua ex datrice di lavoro En. Di. s.p.a., perche' gli fosse riconosciuto il diritto all'inglobamento nella retribuzione, ai fini dell'indennita' di anzianita', della media mensile del compenso per il lavoro straordinario prestato nel periodo maggio 1981/maggio 1982, e la societa' fosse condannata alla riliquidazione del trattamento di fine rapporto.

Nel disattendere l'impugnazione del lavoratore, il giudice del gravame, per quanto ancora qui interessa, ha rilevato che nel periodo dedotto il Br. aveva, prestato lavoro straordinario in maniera discontinua e assai variabile.

La cassazione della sentenza e' ora domandata dal Br. con ricorso basato su un motivo, cui la societa' intimata ha resistito con controricorso, poi illustrato con memoria.

MOTIVI DELLA DECISIONE

L'unico motivo denuncia violazione e falsa applicazione dell'articolo 2697 cod. civ., articoli 112, 115 e 116 cod. proc. civ., nonche' vizio di motivazione. Critica la sentenza impugnata per aver erroneamente valutato la documentazione prodotta, considerando solo le ore di lavoro straordinario rientranti nel limite delle trenta ore trimestrali previste dall'articolo 6 del ccnl, tralasciando quelle ulteriori che avevano dato luogo a corrispondenti riposi compensativi, le quali sono lavoro straordinario a tutti gli effetti e come tali computabili ai fini del ricalcolo della base imponibile da porre in riferimento per il trattamento di fine rapporto, perche' pagate con le maggiorazioni previste dall'articolo 6 ccnl. Prestazioni tutte risultanti dalla documentazione allegata, che obbligatoriamente effettuate dal lavoratore per esigenze prevedibili dall'azienda, a motivo del tipo di attivita' da questa svolta e del prodotto fornito all'utenza, presentavano il carattere della continuita'.

Il ricorso e' fondato.

Va innanzitutto ritenuta l'ammissibilita' della censura, ancorche' non sia stato trascritto nel ricorso per cassazione il documento valutato in modo inadeguato, essendo comunque specificato il contenuto delle risultanze pretermesse. La sentenza impugnata, che in sostanza sulla questione che qui interessa, si e' limitata a richiamare principi generali in ordine alla continuita' del lavoro straordinario, ha infatti omesso di considerare le prestazioni di lavoro svolte dall'odierno ricorrente oltre l'orario normale di lavoro, nel periodo indicato e di cui alla documentazione allegata, per le quali, come pure ammette l'azienda in controricorso, erano previsti riposi compensativi oltre che una maggiorazione retributiva.

L'omissione infatti concerne un punto decisivo ai fini della risoluzione della controversia, dovendosi osservare che, secondo la giurisprudenza di questa Corte, la prestazione lavorativa eccedente l'orario concordato fra le parti in una misura inferiore a quella massima stabilita dalla legge o dal contratto collettivo, e fino al raggiungimento di questa, va qualificata come straordinario e retribuita a norma dell'articolo 2108 cod. civ., a meno che non venga provata l'esistenza di un accordo fra le stesse parti avente per oggetto il prolungamento dell'orario normale contrattuale fino al limite di quello normale legale o pattuito in sede collettiva (cfr. Cass. 17 febbraio 2000 n. 1773).

Il principio di diritto ora riportato vale ad escludere l'inammissibilita' della censura sostenuta dalla resistente, sotto il profilo della novita' della questione, in base alla deduzione che la domanda iniziale del Br. concerneva le ore di lavoro straordinario e non pure quelle di lavoro supplementare: va appunto rilevato, da un lato, che la prestazione di lavoro oltre l'orario convenzionale deve essere valutata come straordinario a prescindere dalla terminologia usata dalle parti di lavoro supplementare, tutte le volte che non risulti la volonta' delle parti di non considerare lavoro straordinario quello prestato oltre l'orario convenzionale e, dall'altro lato, che qui il lavoratore aveva basato la pretesa dedotta in giudizio sulla documentazione allegata comprendente anche quelle ore che l'azienda definisce supplementari, non conteggiate dalla Corte di merito senza alcuna indagine sulla sussistenza o meno di una volonta' delle parti di considerarle in maniera diversa dallo straordinario.

Accolto il ricorso, la sentenza impugnata deve essere cassata con rinvio ad altro giudice di appello, designato come in dispositivo, il quale procedera' a nuovo esame della controversia alla luce dei principi innanzi esposti.

Al giudice di rinvio va demandato anche il regolamento delle spese del presente giudizio.

P.Q.M.

La Corte accoglie il ricorso; cassa la sentenza impugnata e rinvia la causa, anche per le spese del giudizio di Cassazione, alla Corte di appello di Lecce.

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