Nel caso in cui il datore di lavoro, nei procedimenti di selezione per la promozione dei dipendenti, non abbia rispettato i principi di correttezza e buona fede, è tenuto a risarcire il lavoratore escluso dei danni per la perdita di chance

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE LAVORO

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. SCIARELLI Guglielmo - Presidente

Dott. CUOCO Pietro - Consigliere

Dott. VIDIRI Guido - Consigliere

Dott. DE RENZIS Alessandro - Consigliere

Dott. D'AGOSTINO Giancarlo - rel. Consigliere

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso proposto da:

PO. IT. SPA, elettivamente domiciliato in ROMA, VIA PO 25/B, presso lo studio dell'avvocato PESSI ROBERTO, che lo rappresenta e difende unitamente all'avvocato TRIFIRO' SALVATORE;

- ricorrenti -

contro

MA. MA. TE. , elettivamente domiciliato in ROMA, VIA VITTORIA COLONNA N. 40, presso lo studio dell'avvocato DANTE ENRICO, che lo rappresenta e difende unitamente all'avvocato BANCHINI FRANCESCO;

- controricorrenti -

avverso la sentenza n. 232/2004 della CORTE D'APPELLO di VENEZIA, depositata il 15/05/2004 R.G.N. 152/02;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 18/11/2008 dal Consigliere Dott. D'AGOSTINO GIANCARLO;

udito l'Avvocato GEMTILE G. per delega PESSI;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. VELARDI MAURIZIO, che ha concluso per l'inammissibilita' del primo motivo; rigetto del secondo e accoglimento del terzo motivo del ricorso.

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con ricorso depositato il 24.2.2000 Ma. Ma. Te. , dipendente delle Po. , ex 5 categoria, ora inquadrata in Area Operativa, conveniva in giudizio Po. It. spa e premesso di essere stata esclusa dalla selezione per la promozione a Quadro di 2 livello, lamentava che la selezione non era stata fatta in forma concorsuale sulla base dei criteri fissati dagli articoli 50 e 51 del CCNL, bensi' demandata alle scelte discrezionali dei direttori provinciali e regionali. Chiedeva pertanto che venisse accertato il suo diritto di partecipare alla selezione per Q2 prevista dalla circolare n. (OMESSO) e che venisse dichiarata l'illegittimita' della selezione effettuata con condanna della societa' al risarcimento del danno subito per perdita di chance da liquidarsi in separato giudizio.

Po. It. spa si costituiva e resisteva. Il Tribunale di Treviso dichiarava l'illegittimita' della procedura di selezione e condannava la convenuta al risarcimento del danno da liquidarsi in separato giudizio. Tale sentenza veniva confermata dalla Corte di Appello di Venezia.

La Corte territoriale, nella sentenza qui impugnata, osservava che l'accordo del 26.10.1995, integrativo delle previsioni dell'articolo 50 del CCNL, demandava all'Area Personale e Organizzazione l'individuazione dei criteri con i quali operare la preselezione. Detti criteri erano stati individuati dalla circolare n. (OMESSO) nel titolo di studio, nell'esperienza lavorativa e nella partecipazione a corsi professionali. Di conseguenza la societa' era tenuta ad osservare sia i criteri di obbiettivita' e trasparenza fissati dall'articolo 50, del contratto collettivo, sia i criteri da lei stessa predeterminati con atto di autolimitazione dei suoi poteri. L'appellante peraltro era tenuta ad espletare la procedura concorsuale osservando i principi di correttezza e buona fede, all'osservanza dei quali i dipendenti vantavano un vero e proprio diritto soggettivo. In adempimento di tali doveri la societa' era tenuta a rendere possibile a tutti gli interessati la partecipazione alla procedura selettiva ed a motivare le ragioni dell'esclusione. La societa' inoltre aveva l'onere di provare l'osservanza dei criteri di massima fissati per la selezione, nonche' l'osservanza dei principi di correttezza e buona fede.

Non avendo osservato tali obblighi l'appellante era tenuta a risarcire i danni subiti dal dipendente escluso., senza che questi fosse tenuto a provare la ragionevole probabilita' di superare la preselezione. A questo riguardo la Corte osservava che la societa' non aveva eccepito l'inammissibilita' di una condanna generica e che ai fini della condanna generica era sufficiente la probabilita' o la verosimiglianza della sussistenza del danno, la cui reale entita' andava accertata nel successivo giudizio.

Per la cassazione di tale sentenza Po. It. spa ha proposto ricorso sostenuto da tre motivi illustrati con memoria.

L'intimata resiste con controricorso.

MOTIVI DELLA DECISIONE

Con il primo motivo Po. It. denunciando violazione dell'articolo 1362 c.c. e ss., con riferimento agli articoli 50 e 51 CCNL ed agli accordi e circolari aziendali, nonche' vizi di motivazione, censura la sentenza impugnata e sostiene: che la procedura di accertamento della professionalita' dei dipendenti, ai fini della qualifica di Q2, era rimessa alla discrezionalita' del datore, non era una procedura concorsuale e non attribuiva alcun diritto soggettivo agli interessati; che l'articolo 50, CCNL stabiliva l'osservanza della procedura nel rispetto dei principi di obiettivita' e trasparenza solo in relazione alla selezione del personale reclutato all'esterno e non per il personale interno; che ne' nel contratto collettivo, ne' negli accordi integrativi, ne' nella circolare n. (OMESSO) era previsto un obbligo di motivazione delle ragioni dell'esclusione; che la societa' aveva provato di aver invitato tutti i dipendenti interessati a presentare domanda di partecipazione alla preselezione e che l'intimata nono aveva presentato domanda.

Con il secondo motivo, denunciando violazione dell'articolo 2697 c.c., e articoli 115 e 116 c.p.c., censura la sentenza impugnata per aver posto a carico della societa' l'onere di provare l'osservanza dei criteri di massima fissati, nonche' l'osservanza dei principi di correttezza e buona fede. Osserva la ricorrente che, non vertendosi nella specie in ipotesi di procedura selettiva concorsuale, bensi' di scelta discrezionale, il datore di lavoro non era tenuto a provare l'osservanza dei predetti criteri e principi. Gravava invece sul lavoratore l'onere di provare di non essere stato messo in condizione di partecipare alla selezione, ovvero che questa era stata effettuata senza l'osservanza dei criteri di massima prefissati dal datore, ma il lavoratore nel giudizio di merito nulla ha provato al riguardo. Lamenta infine che la Corte territoriale non ha preso in esame le risultanze testimoniali, in particolare la deposizione del teste Nardo, che confermavano la correttezza della selezione.

Con il terzo motivo, denunciando violazione dell'articolo 2697 c.c., e articolo 1223 c.c. e ss., nonche' vizi di motivazione, la ricorrente osserva: di aver tempestivamente contestato l'ammissibilita' di una generica domanda di condanna al risarcimento dei danni benche' non vi fosse alcuna prova dell'inadempimento del datore di lavoro e del danno subito dal ricorrente; che il lavoratore, contrariamente a quanto affermato dalla Corte, aveva l'onere di provare, anche se in modo solo presuntivo, la probabilita' di superare la preselezione e di conseguire la promozione.

Per una migliore comprensione della decisione e' opportuno richiamare le norme contrattuali, cosi' come riprodotte in ricorso.

Gli articoli 50 e 51 del CCNL per quanto qui interessa stabiliscono: "La competente Area di gestione Personale e Organizzazione curera' la selezione, il reclutamento, la formazione e lo sviluppo professionale del personale dell'Ente, sulla scorta delle esigenze aziendali programmate......la selezione del personale da reclutare per le diverse aree individuate si basera' su prove mirate alle mansioni che dovranno essere svolte, utilizzando procedure di selezione idonee a garantire la massima trasparenza ed obbiettivita'.....Per le Aree Quadri l'Ente attivera' la procedura di accertamento e selezione - potendo avvalersi di qualificati organi esterni - che individuino le capacita', le potenzialita', le attitudini ed il livello culturale dei selezionandi al fine dell'efficace programmazione e sviluppo della carriera individuale. Per il personale interno si terra' conto anche del curriculum lavorativo.......in presenza dei requisiti richiesti e delle necessarie capacita' e competenze, sara' favorito lo sviluppo professionale delle risorse umane interne all'Ente....... L'Ente in presenza di necessita' di reclutamento di nuove unita', sulla base dei criteri selettivi di cui sopra, dovra' individuare le percentuali di accesso all'interno delle diverse aree".

L'accordo collettivo 26.10.1995 ha disposto che "per l'accesso alle Aree Quadri l'Area Personale e Organizzazione stabilira'...le metodologie di accertamento delle capacita', del potenziale, delle attitudini e del livello culturale degli aspiranti, nonche' quelle di valutazione di curriculum lavorativi compreso in esso l'espletamento di funzioni superiori".

La circolare n. (OMESSO), ha stabilito che "le carenze riscontrate per ciascuna sede nell'area Q2 saranno interamente coperte con il reclutamento dall'interno con le seguenti modalita':......E) 9% dei posti disponibili e' riservato all'intera area operativa previo accertamento professionale"............"la copertura dei posti di cui alla lettera C ed E avverra' previo accertamento professionale. Tale accertamento verra' espletato in due fasi: 1) ciascuna sede dovra' provvedere ad una preselezione del personale nella misura del 120% dei posti. A tale proposito si propongono all'attenzione delle SS.LL. i seguenti criteri di massima: titolo di studio; esperienza lavorativa in azienda e fuori; corsi professionali interni ed esterni; 2) i candidati cosi' selezionati verranno sottoposti ad un colloquio finalizzato all'accertamento professionale presso questa Area P.O. allo scopo di scegliere le unita' da inquadrare nei rispettivi posti vacanti dell'Area Q2".

Cosi' ricostruito il quadro normativo, la Corte ritiene infondati i primi due motivi del ricorso, da esaminare congiuntamente per la loro connessione.

Oggetto della presente controversia e' la verifica del rispetto o meno, da parte di Po. It. delle regole contrattuali con le quali la societa', autolimitando il proprio potere di organizzazione e di gestione, ha stabilito i criteri di selezione del personale di Area Operativa da promuovere in Area Quadri 2.

La Corte di Appello ha ritenuto che la societa' non abbia osservato le procedure di selezione convenute con le OO.SS.. Il giudizio negativo espresso dal Giudice di Appello e' pienamente condivisibile. La societa', obbligatasi all'osservanza di determinate procedure, nella valutazione del personale da promuovere in Area Q2, e in particolare nella valutazione dell'attuale ricorrente, non si e' attenuta ai principi di obbiettivita' e di trasparenza fissati dall'articolo 50 CCNL, ne' ai principi generali di correttezza e buona fede (articoli 1175 e 1375 c.c.) a cui ciascun contraente deve uniformarsi nell'esecuzione dell'obbligazione; un giudizio sui candidati alla selezione rispettoso dei suddetti principi avrebbe richiesto che il soggetto designato a tale operazione rendesse note le ragioni della sua scelta, che era si' discrezionale, ma sottoposta a vincoli procedimentali.

E' evidente che una procedura che privilegi l'obbiettivita' e la trasparenza esige che siano manifestate all'esterno le motivazioni che sorreggono la scelta di un candidato piuttosto che un altro e che sia formata una graduatoria dei candidati, anche senza la necessita' della redazione di verbali delle operazioni di selezione. A nulla rileva che le norme contrattuali non prevedessero espressamente un obbligo di motivazione e la formazione di graduatorie, poiche' siffatti adempimenti sono implicitamente connessi con l'obbligo di osservare criteri di obbiettivita' e trasparenza e con l'obbligo di osservare i principi di correttezza e buona fede nell'adempimento delle obbligazioni.

Nella specie l'attuale ricorrente ha dunque ragione di dolersi del fatto di non essere stata messa in condizione di conoscere le ragioni della sua esclusione per la mancanza di ogni motivazione da parte dell'organo incaricato della selezione e le censure che la societa' ha mosso sul punto alla sentenza della Corte di Appello non sono meritevoli di accoglimento.

E' invece fondato il terzo motivo del ricorso.

La Corte territoriale ha respinto l'appello della societa' rilevando: a) che l'appellante nulla aveva eccepito circa l'ammissibilita', in astratto e in concreto, di una pronuncia limitata ad una condanna generica; b) che presupposto di una condanna generica e' soltanto l'accertamento di un fatto potenzialmente dannoso, in base ad un accertamento di probabilita' o di verosimiglianza, mentre la prova dell'esistenza concreta del danno, della sua entita' e del rapporto di causalita' e' riservata alla fase successiva.

Il rilievo sub a) non risponde al vero.

La societa' ha riprodotto in ricorso la parte della memoria di costituzione nel giudizio di merito nella quale, nel contestare le domande avversarie, tra l'altro, si diceva che la domanda di risarcimento del danno da perdita di chance era del tutto infondata non avendo la ricorrente offerto alcuna prova di un valido nesso causale tra il preteso fatto illecito e la ragionevole probabilita' del verificarsi in futuro del danno. Tali affermazioni avevano un contenuto implicitamente contestativo della richiesta di condanna generica al risarcimento del danno; comunque non era neppure era necessaria una specifica contestazione per quanto si precisera' qui di seguito.

Il rilievo sub b) e' errato in diritto.

L'articolo 278 c.p.c., comma 1, stabilisce che "quando e' gia' accertata la sussistenza di un diritto, ma e' ancora controversa la quantita' della prestazione dovuta" il collegio, su istanza di parte, puo' limitarsi a pronunciare con sentenza la condanna generica alla prestazione alla prestazione, disponendo con ordinanza che il processo prosegua per la liquidazione. Per costante giurisprudenza gli stessi principi si applicano al caso in cui l'attore proponga una domanda limitata alla sola condanna generica, riservando ad un separato giudizio la richiesta di determinazione della prestazione dovuta. Pertanto, ai fini della condanna generica ai sensi dell'articolo 278 c.p.c., non e' sufficiente accertare l'illegittimita' della condotta del convenuto, ma occorre accertare, sia pure con modalita' sommarie e valutazione probabilistica, la sussistenza del danno, senza la quale il diritto al risarcimento, di cui si chiede la anticipata tutela, non puo' essere configurato (vedi Cass. n. 10453/2001). Secondo il dettato testuale del citato articolo 278 c.p.c., nel caso di condanna generica, infatti, cio' che viene rinviato al separato giudizio e' soltanto l'accertamento in concreto del danno nella sua determinazione quantitativa, mentre l'esistenza del fatto illecito e della sua potenzialita' dannosa devono essere accertati nel giudizio relativo all'an debeatur e di essi va data prova, sia pure sommaria e generica, in quanto costituiscono il presupposto per la pronuncia della condanna generica.

Nella specie l'attuale intimata ha chiesto una sentenza di condanna generica di Po. It. al risarcimento del danno per la perdita di chance, ossia ha chiesto di essere ristorata dei danni consistenti nella perdita della "probabilita' di promozione". La giurisprudenza di legittimita' ha ripetutamente affermato che nel caso in cui il datore di lavoro nella procedura concorsuale non abbia rispettato i principi di correttezza e buona fede e' tenuto a risarcire il lavoratore escluso dei danni per la perdita di chance, quantificabili sulla base del tasso di probabilita' che il lavoratore medesimo aveva di risultare vincitore, qualora la selezione tra i concorrenti si fosse svolta in modo corretto e trasparente; in tal caso grava sul lavoratore l'onere di provare, pur se solo in modo presuntivo o secondo un calcolo di probabilita', il nesso causale tra inadempimento ed evento dannoso, attraverso l'allegazione e la prova di quegli elementi di fatto idonei a far ritenere che il regolare svolgimento della procedura selettiva avrebbe comportato una concreta, effettiva, e non ipotetica, probabilita' di vittoria (Cass. 11522/1997, n. 682/2001, n. 22524/2004, n. 21544/2008, n. 16877/2008).

Sul principio di diritto non si puo' non convenire, con l'ulteriore precisazione che, a ben considerare, l'interesse del lavoratore ad una pronuncia di illegittimita' della selezione per violazione dei criteri di scelta e degli obblighi di correttezza e buona fede e' condizionato dall'interesse a vedersi ammesso ad un risultato positivo, non avendo diversamente il lavoratore nessun interesse processuale ad una dichiarazione di illegittimita' di un procedura concorsuale alla quale sia indifferente. Pertanto la prova almeno dell'esistenza di una "probabilita'" di promozione in caso di corretta osservanza della procedura, se non del diritto alla promozione, giustifica anche l'interesse alla pronuncia di irregolarita' e di illegittimita' della procedura medesima.

Nella specie non risulta che il lavoratore abbia allegato, ne' tantomeno provato, di essere in possesso di requisiti (non solo il titolo di studio, ma anche il curriculum professionale, la partecipazione a corsi di perfezionamento, l'espletamento di funzioni superiori, ecc.) idonei a far ritenere che il regolare svolgimento delle procedure selettive avrebbe comportato con ogni probabilita' la sua promozione al posto di altri candidati promossi benche' in possesso di requisiti inferiori.

Mancando quindi la prova (sia pure sommaria e presuntiva) dell'esistenza di un danno, nonche' della sua derivazione causale dal fatto del convenuto, la domanda della dipendente non poteva essere accolta, perche' ai fini di una sentenza di condanna generica al risarcimento del danno non e' sufficiente l'accertamento dell'inadempimento del convenuto.

Per tali ragione il ricorso deve essere accolto, atteso che la sentenza impugnata non ha fatto corretta applicazione dei principi sopra enunciati affermando erroneamente che la pronuncia favorevole sull'an presuppone il solo accertamento di un fatto potenzialmente dannoso, mentre la prova dell'esistenza in concreto del danno e' riservata alla fase successiva.

La sentenza impugnata, pertanto, deve essere cassata. Non essendo necessari ulteriori accertamento di fatto, la causa puo' essere decisa nel merito con il rigetto della domanda proposta da Ma. Ma. Te. .

Sussistono giusti motivi, ravvisabili nella difformita' delle decisioni dei Giudici di merito e nella particolare complessita' della controversia, per compensare interamente tra le parti le spese dell'intero giudizio.

P.Q.M.

La Cote accoglie il ricorso per quanto di ragione, cassa la sentenza impugnata e decidendo nel merito rigetta la domanda proposta da Ma. Ma. Te. . Compensa le spese dell'intero processo.