Se il lavoratore licenziato opta per l'indennità sostitutiva, il rapporto di lavoro cessa con la comunicazione

Ove il lavoratore illegittimamente licenziato in regime di c.d. tutela reale - quale è quello, nella specie applicabile ratione temporis, previsto dall'art. 18, L. 20/5/1970 n. 300, nel testo precedente le modifiche introdotte con la L. 28/6/2012, n. 92 - opti per l'indennità sostitutiva della reintegrazione, avvalendosi della facoltà prevista dal c. 5 dell'art. 18 cit., il rapporto di lavoro si estingue con la comunicazione al datore di lavoro di tale opzione senza che permanga, per il periodo successivo in cui la prestazione lavorativa non è dovuta dal lavoratore, né può essere pretesa dal datore di lavoro, alcun obbligo retributivo, con la conseguenza che l'obbligo avente ad oggetto il pagamento di tale indennità è soggetto alla disciplina della mora debendi in caso di inadempimento, o ritardo nell'adempimento delle obbligazioni pecuniarie del datore di lavoro, quale prevista dall'art. 429, c. 3, c.p.c., salva la prova, di cui è onerato il lavoratore, di un danno ulteriore.

Corte di Cassazione, Sezione U civile, Sentenza 27 agosto 2014, n. 18353



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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. MIANI CANEVARI Fabrizio - Primo Presidente f.f.

Dott. ROSELLI Federico - Presidente Sezione

Dott. RORDORF Renato - Presidente Sezione

Dott. PICCIALLI Luigi - Presidente Sezione

Dott. AMOROSO Giovanni - rel. Consigliere

Dott. DI CERBO Vincenzo - Consigliere

Dott. NOBILE Vittorio - Consigliere

Dott. VIVALDI Roberta - Consigliere

Dott. GRECO Antonio - Consigliere

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 26008/2010 proposto da:

(OMISSIS), elettivamente domiciliato in (OMISSIS), presso lo studio dell'avvocato (OMISSIS), che lo rappresenta e difende per delega a margine del ricorso;

- ricorrente -

contro

(OMISSIS) S.P.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in (OMISSIS), presso lo studio dell'avvocato (OMISSIS), che la rappresenta e difende, giusta procura a margine del controricorso;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 54 67/2010 della CORTE D'APPELLO di ROMA, depositata il 14/07/2010;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 13/05/2014 dal Consigliere Dott. GIOVANNI AMOROSO;

udito l'Avvocato (OMISSIS) per delega dell'Avvocato (OMISSIS) e l'Avvocato (OMISSIS);

udito il P.M. in persona dell'Avvocato Generale Dott. APICE Umberto, che ha concluso per il rigetto del ricorso.

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

1. Con ricorso per decreto ingiuntivo, (OMISSIS) adiva il Tribunale di Roma, in funzione di giudice del lavoro, esponendo che con sentenza del 13 luglio 2000, il giudice del lavoro aveva accertato e dichiarato l'illegittimita' del licenziamento intimato dalla (OMISSIS) s.p.a., ordinando la sua reintegra nel posto di lavoro, con la corresponsione, a titolo di risarcimento dei danni, di un'indennita' commisurata alla retribuzione globale di fatto dal giorno del licenziamento fino a quello della reintegra. Con comunicazione del 18 novembre 2000, il (OMISSIS) aveva esercitato l'opzione per l'indennita' sostitutiva della reintegra, Legge n. 300 del 1970, ex articolo 18, comma 5; ma la relativa indennita' era stata corrisposta solo in data 7 febbraio 2002.

Sulla scorta di tali premesse, e ritenendo che il rapporto di lavoro fosse continuato fino al giorno dell'effettiva corresponsione dell'indennita' sostitutiva, chiedeva in via monitoria il pagamento di tutte le retribuzioni maturate e non percepite nell'intervallo di tempo intercorso tra la data di esercizio dell'opzione e quella di effettivo pagamento dell'indennita' sostitutiva della reintegra.

Il ricorso monitorio veniva accolto e la successiva opposizione della societa', fondata sulla deduzione che il rapporto di lavoro doveva considerarsi risolto con l'esercizio del diritto di opzione e non gia' con il pagamento dell'indennita' sostitutiva, veniva rigettata.

2. La Corte di Appello di Roma, con sentenza n. 5467 del 14 luglio 2010, in riforma della decisione di primo grado, ha invece accolto l'impugnazione proposta da (OMISSIS) S.p.A., cosi' accogliendo l'opposizione avverso il decreto ingiuntivo con il quale era stato ad essa ingiunto il pagamento, a favore di (OMISSIS), delle retribuzioni relative al periodo intercorso tra la data in cui il medesimo aveva esercitato il diritto di opzione ai sensi del quinto comma dell'articolo 18 Stat. lav.. chiedendo la corresponsione dell'indennita' sostitutiva, e la data in cui detta indennita' era stata tardivamente corrisposta.

La Corte territoriale, nel revocare il decreto ingiuntivo, ha affermato di condividere l'orientamento espresso da Cass., sez. lav. 17 febbraio 2009, n. 3775. secondo cui la richiesta del pagamento dell'indennita' sostitutiva, in luogo della reintegrazione, determina la cessazione del rapporto di lavoro, sicche', esercitando la facolta' di scelta, il lavoratore rinuncia alla prestazione alternativa e alla continuazione del rapporto, con la preclusione della possibilita' di chiedere l'altra prestazione, e cioe' le retribuzioni maturate successivamente alla scelta da lui operata. La Corte territoriale ha privilegiato tale indirizzo, ritenuto "maggiormente convincente" di quello enunciato da Cass., sez. lav., 19 marzo 2010, n. 6735, secondo cui - conformemente a quanto gia' statuito da Cass., sez. lav., 16 marzo 2009, n. 6342 - la richiesta del lavoratore illegittimamente licenziato di ottenere, in luogo della reintegrazione nel posto di lavoro, l'indennita' sostitutiva della reintegra, costituisce esercizio di un diritto derivante dall'illegittimita' del licenziamento, riconosciuto al lavoratore secondo lo schema dell'obbligazione con facolta' alternativa ex parte creditoris, sicche' l'obbligo di reintegrazione nel posto di lavoro, facente carico al datore di lavoro, si estingue soltanto con il pagamento dell'indennita' sostitutiva della reintegrazione, per la quale abbia optato il lavoratore, non gia' con la semplice dichiarazione da questi resa di scegliere detta indennita' in luogo della reintegra.

3. Avverso tale sentenza ha proposto ricorso per cassazione (OMISSIS), articolando tre motivi, sulla scorta dei quali ha chiesto la cassazione dell'impugnato provvedimento.

La (OMISSIS) s.p.a. ha resistito con controricorso, illustrato da successiva memoria ex articolo 378 c.p.c..

All'esito dell'udienza di discussione e della camera di consiglio del 25 giugno 2013, la Sezione Lavoro ha pronunciato ordinanza interlocutoria (n. 18365 del 31 luglio 2013), con la quale ha rilevato che la questione di diritto sottoposta all'esame del Collegio e' stata decisa in senso difforme dalle sezioni semplici della Corte e quindi ha rimesso la causa al Primo Presidente che ne ha assegnato la trattazione a queste Sezioni Unite.

MOTIVI DELLA DECISIONE

1. Il ricorso e' articolato in tre motivi.

I primi due motivi prospettano l'omessa o insufficiente motivazione, ai sensi dell'articolo 360, comma 1, n. 5, per essersi la sentenza di appello limitata a richiamare - trascrivendola integralmente e senza alcuna considerazione ulteriore - la motivazione di Cass., sez. lav., 17 febbraio 2009, n. 3775, relativa a controversia avente - a suo dire - un oggetto diverso da quello trattato nella pronuncia impugnata.

Il terzo motivo e' maggiormente focalizzato sulla questione di diritto che ha indotto la Sezione Lavoro a rimettere gli atti al Primo Presidente per l'assegnazione alle Sezioni Unite, ossia la sussistenza, o no, del diritto al riconoscimento, in favore del lavoratore delle somme richieste a titolo di risarcimento per l'illegittimo licenziamento Legge n. 300 del 1970, ex articolo 18, comma 4, dal giorno del licenziamento fino a quello dell'effettivo pagamento dell'indennita' Legge n. 300, ex articolo 18, comma 5 citata. Secondo la prospettazione del ricorrente - che richiama a sostegno la giurisprudenza di questa Corte (fin da Cass., sez. lav., 5 agosto 2000, n. 10326) - l'obbligo di reintegrazione nel posto di lavoro, facente carico al datore di lavoro a norma della Legge n. 300 del 1970, articolo 18, si estingue soltanto con il pagamento della indennita' sostitutiva della reintegrazione, prescelta dal lavoratore illegittimamente licenziato, e non gia' con la semplice dichiarazione, proveniente da quest'ultimo, di scegliere tale indennita' in luogo della reintegrazione, con la conseguenza che il risarcimento del danno, il cui diritto e' dalla legge fatto salvo anche nel caso di opzione per l'indennita' sostitutiva della reintegrazione, va commisurato alle retribuzioni che sarebbero maturate fino al giorno del pagamento dell'indennita' sostitutiva. La tesi secondo cui la norma introduce un'obbligazione con facolta' alternativa dal Iato del creditore - sicche' il rapporto non cessa per effetto della dichiarazione di scelta del lavoratore, come si dovrebbe pensare se essa avesse la valenza di dichiarazione di recesso, bensi' solo al momento e per effetto del pagamento dell'indennita' alternativa - e' stata adottata, ricorda ancora il ricorrente, anche dalla Corte costituzionale nella sentenza n. 81 del 4 marzo 1992.

2. Il ricorso - i cui tre motivi possono essere esaminati congiuntamente - e' infondato.

3. La questione interpretativa che pone il ricorso riguarda la Legge 20 maggio 1970, n. 300, articolo 18, comma 5, che, nel testo introdotto dalla legge 11 maggio 1990 n. 108 e prima della riforma recata dalla Legge 28 giugno 2012, n. 92, disciplinava un istituto di nuovo conio - l'indennita' sostitutiva della reintegrazione del lavoratore illegittimamente licenziato - non previsto nella formulazione originaria della disposizione, quella del 1970. La citata disposizione prevedeva: "Fermo restando il diritto al risarcimento del danno cosi' come previsto al quarto comma, al prestatore di lavoro e' data la facolta' di chiedere al datore di lavoro in sostituzione della reintegrazione nel posto di lavoro, un'indennita' pari a quindici mensilita' di retribuzione globale di fatto. Qualora il lavoratore entro trenta giorni dal ricevimento dell'invito del datore di lavoro non abbia ripreso servizio, ne' abbia richiesto entro trenta giorni dalla comunicazione del deposito della sentenza il pagamento dell'indennita' di cui al presente comma, il rapporto di lavoro si intende risolto allo spirare dei termini predetti".

L'istituto e' rimasto associato alla tutela reintegratoria anche nel contesto della recente riforma di cui alla Legge n. 92 del 2012, che ne ha solo rimaneggiato la disciplina anche se il suo ambito di applicazione si e' ridotto come conseguenza del restringimento dell'area della tutela reintegratoria nei confronti del licenziamento illegittimo. Attualmente il terzo comma dell'articolo 18 cit., nella formulazione introdotta dalla cit. Legge n. 92 del 2012, prevede: "Fermo restando il diritto al risarcimento del danno come previsto al comma 2, al lavoratore e' data la facolta' di chiedere al datore di lavoro, in sostituzione della reintegrazione nel posto di lavoro, un'indennita' pari a quindici mensilita' dell'ultima retribuzione globale di fatto, la cui richiesta determina la risoluzione del rapporto di lavoro, e che non e' assoggettata a contribuzione previdenziale. La richiesta dell'indennita' deve essere effettuata entro trenta giorni dalla comunicazione del deposito della sentenza, o dall'invito del datore di lavoro a riprendere servizio, se anteriore alla predetta comunicazione". Disposizione questa che va integrata con quella del terzo periodo del nuovo comma 1, del medesimo articolo 18: "A seguito dell'ordine di reintegrazione, il rapporto di lavoro si intende risolto quando il lavoratore non abbia ripreso servizio entro trenta giorni dall'invito del datore di lavoro, salvo il caso in cui abbia richiesto l'indennita' di cui al terzo comma del presente articolo".

Al fine dell'esame del ricorso e della questione rimessa a queste Sezioni Unite a seguito della citata ordinanza interlocutoria della Sezione Lavoro la nuova disciplina, pur nel complesso sostanzialmente confermativa di quella previgente, rimane sullo sfondo giacche' il licenziamento e' stato intimato (ed il giudizio e' stato promosso) ben prima dell'entrata in vigore della Legge n. 92 del 2012. Occorre invece occuparsi della disposizione introdotta dalla legge n. 108 del 1990 che e' stata in vigore per oltre vent'anni e che - quasi per una finale recrudescenza di problematicita' prima di essere archiviata tra i testi normativi abrogati - e' stata portata all'esame di queste Sezioni Unite perche' sia composto un contrasto di giurisprudenza insorto essenzialmente nel 2012 con pronunce pubblicate dopo l'entrata in vigore della nuova disciplina, ma che trova le sue radici indietro nel tempo.

Dovendo quindi farsi applicazione della disciplina dell'indennita' sostitutiva della reintegrazione nel testo vigente prima della Legge n. 92 del 2012, la questione interpretativa che si viene ora ad esaminare ha una connotazione marcatamente retrospettiva: si tratta di fare il punto su una disciplina in una formulazione normativa attualmente non piu' in vigore ed applicabile transitoriamente solo a fattispecie in via di esaurimento. Pero' nella fattispecie non solo l'insorto contrasto di giurisprudenza, ma in realta' anche la stessa riforma del 2012, che si pone in linea di continuita' con la formulazione previgente dell'istituto, giustificano una rivisitazione della complessiva questione interpretativa sollevata dalla citata ordinanza interlocutoria della Sezione Lavoro.

4. La formulazione del 1990 dell'articolo 18, comma 5, ha posto un interrogativo di fondo.

Una volta che il giudice abbia ordinato la reintegrazione del lavoratore illegittimamente licenziato il datore di lavoro e' obbligato ad adempiere all'ordine giudiziale invitando il lavoratore a riprendere il servizio e fino alla reintegrazione permane l'obbligo risarcitorio del danno conseguente all'illegittima estromissione. Con la reintegrazione l'ordine giudiziale e' ottemperato e l'obbligo risarcitorio cessa, sorgendo invece l'obbligo retributivo in sinallagma con la prestazione riattivata.

Pero' da una parte l'effettiva ottemperanza all'ordine di reintegrazione, pur provvisoriamente esecutivo gia' nell'originaria formulazione del 1970, non era in concreto realizzabile in termini di esecuzione forzata in forma specifica trattandosi di un facere non coercibile (Cass, sez. lav., 14 maggio 1998, n. 4881), ne' era presidiato da sanzione pecuniaria con finalita' dissuasiva dell'inottemperanza, come nel'ipotesi dell'ordine di reintegrazione del lavoratore illegittimamente licenziato che rivesta una carica sindacale all'interno dell'azienda secondo la previsione di cui all'articolo 18 cit., u.c., ne' da sanzione penale come nell'ipotesi in cui, ridondando l'illegittimita' del licenziamento anche in condotta antisindacale, la reintegrazione costituisca un modo di repressione Legge n. 300 del 1970, ex articolo 28, della condotta antisindacale stessa.

D'altra parte questo difetto di concreta eseguibilita' forzata era pero' di fatto compensato da un orientamento giurisprudenziale che inizialmente, a seguito di una pronuncia di questa Sezioni Unite (Cass., sez. un., 15 marzo 1982 n. 1669), si era affermato su una questione processuale apparentemente di dettaglio (gli effetti dell'eventuale riforma in appello dell'ordine di reintegrazione ex articolo 336 c.p.c., comma 2) che pero' approntava un indiretto (eppur forte) presidio all'effettivita' dell'ordine di reintegrazione (una sorta di "tutela equivalente" per usare una terminologia invalsa in seguito): il datore di lavoro, soccombente in primo grado e destinatario dell'ordine di reintegrazione, era indotto ad ottemperare all'ordine del giudice, che aveva accertato l'illegittimita' del licenziamento in regime di c.d. tutela reale, perche', ove non avesse ottemperato, comunque avrebbe dovuto corrispondere al lavoratore le retribuzioni addirittura - si riteneva all'epoca - fino al passaggio in giudicato della sentenza di riforma. Solo anni dopo questo principio sarebbe stato assai ridimensionato da queste stesse Sezioni Unite (Cass., sez. un., 13 aprile 1988 n. 2925) ed ulteriormente rettificato in chiave riduttiva a seguito dalla giurisprudenza della Sezione Lavoro (a partire da Cass., sez. lav., 1 aprile 2003 n. 4943).

In breve e' sufficiente qui rimarcare che l'ordine di reintegrazione fin dall'inizio (1970) ha presentato problematicita', variamente risolte dalla giurisprudenza e che comportavano, per le parti in lite, conseguenze in termini economici di peso crescente in ragione della durata del processo.

Ed allora il legislatore del 1990, pressato peraltro da un'iniziativa referendaria che incideva proprio sull'area di applicazione della Legge n. 300 del 1970, articolo 18, intervenne su tale disposizione (con la Legge n. 108 del 1990) ed in particolare appronto' uno strumento "sostitutivo" dell'ottemperanza dell'ordine di reintegrazione diretto ad offrire al lavoratore, a sua scelta, una tutela alternativa ed ulteriore di tipo indennitario (ulteriore rispetto all'indennita' risarcitoria spettante a compensazione del danno da licenziamento illegittimo): una sorta di "monetizzazione" della reintegrazione ove ad essa il lavoratore non avesse piu' interesse o comunque rinunciasse. Sicche' l'eventuale prosieguo del giudizio risultava per cosi' dire sgravato della questione della reintegrazione, avendo esso ad oggetto pur sempre la legittimita', o no, del licenziamento, ma quale presupposto non piu' della reintegrazione nel posto di lavoro, ma della spettanza, o no, dell'indennita' sostitutiva della reintegrazione.

L'istituto quindi nasce con la vocazione di regolare i rapporti tra le parti nel corso del processo; ha una matrice processuale piuttosto che sostanziale con la finalita' anche di favorire la composizione transattiva della lite nel senso che, sgombrato il campo dall'ordine di reintegrazione, la sua sostituzione "indennitaria" poteva - e puo' - anche indurre le parti a conciliare la lite.

5. Si ha quindi che dopo la riforma del 1990 il lavoratore puo' chiedere "in sostituzione della reintegrazione nel posto di lavoro" l'indennita' di cui si discute.

Pero' la testuale indicazione della finalita' sostitutiva dell'indennita' (unitamente al regolamentazione, peraltro non chiara, del termine entro cui la facolta' di opzione poteva essere esercitata) esauriva la disciplina positiva e non si coniugava ad alcuna espressa regolamentazione dei suoi effetti non essendo, in particolare, regolato quando il rapporto di lavoro potesse considerarsi risolto per effetto dell'esercizio da parte del lavoratore della facolta' di scelta dell'indennita' sostitutiva della reintegrazione; ne' quando cessava l'obbligo del datore di lavoro di corrispondere l'indennita' risarcitoria a compensazione del danno per il licenziamento illegittimo. Insomma la disciplina del nuovo istituto fin dall'inizio si presentava carente; del resto si e' gia' ricordato che il legislatore dell'epoca si trovo' pressato da un referendum diretto, con l'abrogazione parziale della Legge n. 300 del 1970, articolo 35, comma 1, ad estendere la possibilita' dell'ordine di reintegrazione dei lavoratori illegittimamente licenziati indipendentemente dal numero dei dipendenti nelle singole unita' produttive, e quindi indirizzato, nelle intenzioni del comitato promotore, ad ampliare l'area di applicabilita' della tutela reale, referendum gia' ammesso dalla Corte costituzionale (sent. 2 febbraio 1990 n. 65). Il legislatore, adottando la cit. legge 11 maggio 1990 n. 108, fece una corsa contro il tempo perche' si voleva evitare - e si evito' (nonostante l'opposizione del comitato promotore: cfr. Corte cost., ord., 30 maggio 1990, s.n.) - la consultazione referendaria.

La carenza normativa era evidente. Solo la mancata ottemperanza del lavoratore all'invito, rivolto dal datore di lavoro in (spontanea) esecuzione dell'ordine di reintegrazione, a riprendere il servizio era positivamente disciplinato nel senso che era qualificato ex lege il comportamento di disinteresse del lavoratore alla riattivazione della prestazione lavorativa essendo previsto che, ove il lavoratore entro trenta giorni dal ricevimento dell'invito del datore di lavoro non avesse ripreso servizio, ne' avesse richiesto entro trenta giorni dalla comunicazione del deposito della sentenza il pagamento dell'indennita' sostitutiva, il rapporto di lavoro si intendeva risolto allo spirare dei termini predetti. Senza entrare nel dettaglio dell'interpretazione di questa previsione, anch'essa di non facile lettura, quello che e' certo che essa, facendo riferimento congiuntamente all'invito del datore di lavoro a riprendere il servizio e all'eventualita' dell'esercizio dell'opzione del lavoratore per l'indennita' sostitutiva, considerava un'unica ipotesi in cui "il rapporto si intende risolto": quello del mero decorso del termine di 30 giorni (anzi, dei termini di 30 giorni).

Al di la' del mero decorso del termine, nulla era previsto: non c'era testualmente un'altra ipotesi in cui il rapporto si intendeva risolto.

Occorreva quindi interrogarsi se, al di la' della lettera della disposizione, il rapporto non dovesse intendersi risolto - e quando - anche con l'esercizio della facolta', accordata al lavoratore, di chiedere l'indennita' sostitutiva della reintegrazione.

6. Non e' qui il caso di esaminare le varie tesi interpretative che nell'immediato si sono confrontate in dottrina e nella prima giurisprudenza di merito perche', come noto' un autorevole ed acuto autore dell'epoca, la Corte costituzionale gioco' d'anticipo.

Dopo poco piu' di un anno dall'entrata in vigore della Legge n. 108 del 1990, che aveva introdotto l'indennita' sostitutiva della reintegrazione, la Corte costituzionale fu investita della questione di costituzionalita' della nuova disposizione (articolo 18 cit., comma 5) per contrasto con gli articoli 3, 4, 35 e 41 Cost., in particolare sotto il profilo dell'ingiustificata disciplina differenziata rispetto alle dimissioni per giusta causa, fattispecie indicata come tertium comparationis.

La Corte (sent. 4 marzo 1992 n. 81) ritenne che non potesse porsi questa comparazione; osservo' che "ordine di reintegrazione nel posto, con facolta' del lavoratore di optare per il pagamento di un'indennita' sostitutiva, e dimissioni per giusta causa indennizzate sono strumenti di tutela concettualmente diversi, che non possono fondersi l'uno con l'altro". Ma subito dopo aggiunse quella che dichiaro' essere l'interpretazione "piu' congrua" della disposizione censurata nella quale andava ravvisata "un'obbligazione con facolta' alternativa dal lato del creditore... il cui adempimento produce, insieme con l'estinzione dell'obbligazione di reintegrare il lavoratore nel posto, la cessazione del rapporto di lavoro per sopravvenuta mancanza dello scopo". La Corte prese una posizione netta e chiara affermando che "il rapporto non cessa per effetto della dichiarazione di scelta del lavoratore, come si dovrebbe pensare se essa avesse la valenza di dichiarazione di recesso, bensi' solo al momento e per effetto del pagamento dell'indennita' sostitutiva".

Pur trattandosi di interpretazione "correttiva", che attiene alla verifica del presupposto di plausibilita' dell'interpretazione offerta dal giudice rimettente della disposizione censurata, e non gia' di interpretazione "adeguatrice", che costituisce invece una modalita' di superamento di una censura di costituzionalita' altrimenti fondata, l'autorevolezza della Corte da cui proveniva l'interpretazione ha fatto si' che la giurisprudenza di legittimita', chiamata anni dopo a pronunciarsi su fattispecie alle quali era ormai applicabile la Legge n. 108 del 1990, si allineasse a questa ricostruzione che indubbiamente rappresentava un rafforzamento della tutela del lavoratore che avesse esercitato l'opzione: fino a quando il datore di lavoro non corrispondeva l'indennita' sostitutiva rimaneva la garanzia del perdurante ordine di reintegrazione e soprattutto del connesso obbligo di corrispondere l'indennita' risarcitoria a compensazione del danno da licenziamento illegittimo (ex plurimis Cass., sez. lav., 28 luglio 2003, n. 11609).

7. Un primo momento di criticita' pero' insorse quando si tratto' di calare questa ricostruzione in una fattispecie particolare: l'esercizio dell'opzione in favore dell'indennita' sostitutiva gia' prima dell'ordine di reintegrazione del giudice. La lettera dell'articolo 18, comma 5, deponeva nel senso che occorresse l'ordine di reintegrazione perche' il lavoratore potesse esercitare la facolta' di opzione apparendo contrario al dettato testuale della disposizione citata la possibilita' di rinunciare ex ante all'ordine di reintegrazione. In questo senso del resto si e' pronunciata la Corte costituzionale (ord. 22 luglio 1996 n. 291) nuovamente investita della questione di costituzionalita' della medesima disposizione (articolo 18, comma 5) in riferimento agli articoli 3 e 41 Cost., in un'ipotesi in cui il licenziamento era stato revocato ed il lavoratore, non accettando di riprendere il servizio, chiedeva non piu' la reintegrazione nel posto di lavoro, ma (solo) l'indennita' sostitutiva. La Corte, nel dichiarare manifestamente infondata la questione, ha ribadito la ricostruzione dell'obbligazione con facolta' alternativa dal lato del creditore ed ha aggiunto che "la revoca dell'atto di licenziamento e l'invito a riprendere il lavoro impediscono la pronuncia dell'ordine giudiziale di reintegrazione e conseguentemente la scelta dell'indennita' sostitutiva solo se accettati dal lavoratore, espressamente o tacitamente col ritorno in servizio". Quindi in mancanza di accettazione del lavoratore della revoca del licenziamento, comunque puo' e deve intervenire l'ordine giudiziale di reintegrazione perche' il lavoratore possa esercitare la facolta' di chiedere l'indennita' sostitutiva.

Stavolta pero' la giurisprudenza di legittimita' non si e' adeguata a quella della Corte costituzionale, ma si e' diversamente orientata. Con una prima pronuncia questa Corte (Cass., sez. lav., 16 ottobre 1998, n. 10283), ha ritenuto, "pur consapevole che l'opposta interpretazione e' stata invece accolta dalla Corte Costituzionale nella ordinanza di rigetto n. 291 dell'11-12 luglio 1996", che non e' necessario un ordine giudiziale di reintegrazione per l'esercizio dell'opzione sicche' il lavoratore puo' anche limitarsi inizialmente a chiedere in giudizio l'indennita' in sostituzione della domanda di reintegrazione, anche nell'ipotesi in cui il licenziamento sia stato revocato dal datore di lavoro e alla revoca non abbia fatto seguito il ripristino del rapporto. Questo indirizzo e' stato successivamente confermato da questa Corte (cfr. Cass. sez. lav., 12 giugno 2000, n. 8015), che ha ribadito espressamente il disallineamento rispetto a Corte cost. n. 291 del 1996, affermando che la revoca del licenziamento, intervenuta nel corso del giudizio promosso dal lavoratore per ottenere la reintegrazione (e il risarcimento del danno) non impedisce al lavoratore, ove non abbia aderito all'offerta di ripristino del rapporto, di richiedere la indennita' sostitutiva in luogo della reintegrazione prima (e a prescindere) dalla conclusione del giudizio stesso; cio' fa venir meno, per il periodo successivo, il diritto alla indennita' risarcitoria commisurata alle retribuzioni decorse dal momento del recesso sino a quello dell'effettiva reintegrazione. Secondo questo indirizzo giurisprudenziale il giudice non pronuncia l'ordine di reintegrazione, avendo il lavoratore rifiutato di riprendere servizio, ma - sempre che il licenziamento risulti illegittimo - condanna il datore di lavoro al pagamento dell'indennita' sostitutiva.

In tal modo pero' indirettamente (ed implicitamente) e' stata posta in dubbio, con riferimento a questa fattispecie, anche l'affermazione fatta da Corte cost. n. 81 del 1992 secondo cui i rapporto non cessa per effetto della dichiarazione di scelta del lavoratore, bensi' solo al momento e per effetto del pagamento dell'indennita' sostitutiva apparendo difficilmente sostenibile che, pur avendo il lavoratore rifiutato di riprendere il servizio a seguito della revoca del licenziamento optando per l'indennita' sostitutiva, il rapporto di lavoro comunque rimanga in piedi (ovviamente, sempre sul presupposto dell'illegittimita' del licenziamento) per tutta la durata del giudizio ed anche oltre fino al pagamento dell'indennita' sostitutiva. Ed infatti Cass., sez. lav., 12 giugno 2000, n. 8015, ha escluso che permanga il diritto alla indennita' risarcitoria dopo l'opzione per l'indennita' risarcitoria; cio' che sembra implicare che il rapporto di lavoro debba intendersi risolto nello stesso momento. Invece Cass., sez. lav., 6 marzo 2003, n. 3380, ha ritenuto ancora che, pure nel caso in cui gia' con la domanda giudiziale il lavoratore abbia chiesto il pagamento dell'indennita' sostitutiva, il risarcimento del danno, il cui diritto e' fatto salvo anche nel caso di opzione per l'indennita' sostitutiva della reintegrazione, va commisurato alle retribuzioni che sarebbero maturate fino al giorno del pagamento dell'indennita' sostitutiva.

Questo orientamento parallelo si consolida successivamente. Cass., sez. lav., 10 novembre 2008, n. 26920, ribadisce che il lavoratore puo' limitarsi inizialmente a chiedere in giudizio l'indennita' in sostituzione della domanda di reintegrazione cosi' come puo' esercitare la stessa scelta nel corso del giudizio; e precisa che l'esercizio dell'opzione, non fa venir meno il diritto al risarcimento dei danni verificatisi fino al momento in cui l'interessato, optando per l'indennita' sostitutiva, ha rinunciato alla reintegrazione (conf. Cass., sez. lav., 28 luglio 2005, n. 15898; 28 novembre 2006, n. 25210).

8. In breve vi era in sostanza un'asimmetria tra il "caso generale", quello dell'ordine di reintegrazione del giudice seguito dall'opzione del lavoratore in favore dell'indennita' sostitutiva, ed il "caso particolare", quello (della revoca del licenziamento e) dell'opzione del lavoratore in favore dell'indennita' sostitutiva prima che il giudice emetta l'ordine di reintegra o addirittura prima che il giudice sia adito. Nella prima fattispecie la giurisprudenza di legittimita' continuava a ribadire, sulla scorta della ricostruzione dell'indennita' sostitutiva della reintegrazione come obbligazione con facolta' alternativa dal lato del creditore, che il rapporto di lavoro doveva intendersi risolto solo al momento dell'effettivo pagamento dell'indennita' risarcitoria e che solo in quel momento cessava anche la debenza dell'indennita' risarcitoria; nella seconda fattispecie il rapporto poteva anche intendersi risolto con l'esercizio dell'opzione e la rinuncia alla reintegrazione, che segnava appunto il momento fino al quale era dovuta l'indennita' risarcitoria a compensazione del danno da licenziamento illegittimo, ma prevalentemente si continuava a ritenere che l'obbligazione risarcitoria si estinguesse solo con il pagamento dell'indennita' sostitutiva della reintegrazione.

Questa asimmetria e' la spia del fatto che la ricostruzione risalente a C. cost. n. 81 del 1992 - che nel suo corollario espresso da C. cost. n. 291 del 1996 era gia' stata disattesa dalla giurisprudenza di legittimita' - non fosse del tutto appagante.

9. Si arriva cosi' all'anno del revireinent giurisprudenziale (2009): l'orientamento tradizionale comincia a sfaldarsi e si produce una divaricazione, se non gia' un contrasto.

Dapprima Cass., sez. lav., 17 febbraio 2009, n. 3775, in riferimento ad una fattispecie che riguardava un caso di licenziamento non piu' seguito da revoca prima (o in corso) della causa, afferma categoricamente - ed in vero senza un particolare confronto con la precedente pur articolata giurisprudenza di legittimita' a fronte di quella costituzionale - che il rapporto di lavoro cessa con la dichiarazione negoziale di opzione per l'indennita' sostitutiva. Il lavoratore,scegliendo l'indennita' sostitutiva, rinuncia alla continuazione del rapporto di lavoro: in tal modo - afferma la Corte - il rapporto di lavoro si risolve al momento dell'esercizio dell'opzione con la scelta dell'indennita'.

Questa pronuncia, pur non ponendosi in critico confronto con la precedente tradizionale giurisprudenza ed anzi affermando (in vero, assertivamente) trattarsi di obbligazione alternativa (che e' fattispecie diversa dall'obbligazione con facolta' alternativa dal lato del creditore cui ha fatto riferimento Corte cost. n. 81 del 1992 cit.), ha trovato il favore di quella parte della giurisprudenza di merito che aveva nutrito dubbi in ordine alla configurabilita' dell'indennita' sostitutiva della reintegrazione come obbligazione con facolta' alternativa dal Iato del creditore. La stessa pronuncia della Corte d'appello di Roma, qui impugnata, ha accolto l'impugnazione della societa' attualmente controricorrente, proprio appoggiandosi su questo precedente, ritenuto "maggiormente convincente" rispetto alla giurisprudenza tradizionale.

Questo innovativo arresto giurisprudenziale e' pero' seguito di li' a poco da Cass. sez. lav., 16 marzo 2009, n. 6342, che al contrario ribadisce ancora una volta che. in caso di opzione per l'indennita' sostitutiva della reintegrazione, il momento di effettiva cessazione del rapporto coincide non gia' con la semplice dichiarazione di opzione del lavoratore, ma solo con il pagamento della stessa; conseguentemente il risarcimento del danno complessivamente dovuto al lavoratore va commisurato alle retribuzioni che sarebbero maturate fino al giorno dell'adempimento dell'obbligazione alternativa alla reintegrazione. Pronuncia questa che pero' mostra gia' i segni di un diverso approccio rispetto alla ricostruzione di Corte cost. n. 81 del 1992 giacche' questa Corte non si limita ad appoggiarsi su questo, pur autorevole, precedente del giudice delle leggi, ma trova il fondamento del ribadito principio di diritto anche (se non soprattutto) sulla finalita', perseguita dalla norma, di approntare una tutela equivalente in termini di effettivita'; principio che la Corte chiama "di effettivita' dei rimedi" e che impedisce al datore di lavoro di tardare nel pagamento dell'indennita' in questione assoggettandosi al solo pagamento di rivalutazione e interessi ex articolo 429 c.p.c.. Come l'ordine di reintegrazione e' ottemperato - e la tutela e' realizzata - solo con il rientro del lavoratore in azienda e con la concreta riattivazione della prestazione lavorativa, cosi' la tutela surrogatoria dell'indennita' sostitutiva puo' dirsi effettiva e realizzata solo con il pagamento dell'indennita' stessa e non gia' con la mera insorgenza dell'obbligazione pecuniaria avente ad oggetto la stessa. E quindi, con un sostegno argomentativo ulteriore, ritenuto maggiormente persuasivo, questa Corte ha ribadito l'orientamento tradizionale espresso fino ad allora piu' volte (ex plurimis Cass., sez. lav., 28 luglio 2003, n. 11609, cit.) e consistente - come gia' rilevato - in due affermazioni: il rapporto di lavoro del lavoratore illegittimamente licenziato e reintegrato dal giudice si estingue solo con il pagamento dell'indennita' sostitutiva della reintegrazione; il risarcimento del danno complessivamente dovuto al lavoratore va commisurato alle retribuzioni che sarebbero maturate fino al giorno dell'adempimento dell'obbligazione alternativa alla reintegrazione.

Si ha pero' che lo stesso anno (2009) alcune successive pronunce (Cass. sez. lav., 16 novembre 2009, n. 24199; 30 novembre 2009, n. 25233; 23 dicembre 2009, n. 27147), tutte decise all'udienza del 28 ottobre 2009, si collocano concettualmente tra le due precedenti pronunce aprendo un cuneo nell'orientamento tradizionale. Infatti la Corte da una parte condivide espressamente Cass. n. 3775 del 2009 nella parte in cui afferma che il rapporto di lavoro si risolve con la comunicazione dell'opzione del lavoratore per l'indennita' sostitutiva della reintegrazione (cosi' prendendo le distanze dall'orientamento tradizionale della giurisprudenza di legittimita' che invece aveva ritenuto che l'esercizio della facolta' d'opzione non estinguesse affatto il rapporto di lavoro). Ma d'altra parte fa propria la proposizione di Cass. n. 6342 del 2009. cit., che si colloca sulla scia dell'orientamento tradizionale, affermando: "Tuttavia l'ammontare del risarcimento del danno da ritardo dev'essere pari alle retribuzioni perdute, fino a che il lavoratore non venga effettivamente soddisfatto".

Quindi, mentre secondo l'orientamento tradizionale, riproduttivo della ricostruzione di Corte cost. n. 81 del 1992, permaneva, fino all'effettivo pagamento dell'indennita' sostitutiva, il rapporto di lavoro ed in conseguenza di cio' anche l'obbligo di risarcire il danno da licenziamento illegittimo, questa nuova costruzione delle pronunce del novembre-dicembre 2009 di questa Corte, che riformula nella sostanza l'orientamento tradizionale, opera una scissione: il rapporto di lavoro si estingue subito con l'esercizio dell'opzione del lavoratore; permane invece l'obbligo risarcitorio pari alle retribuzioni perdute fino all'effettivo pagamento dell'indennita' sostitutiva.

A cio' si aggiunge il dichiarato abbandono dell'ancoraggio ricostruttivo di Corte cost. n. 81 del 1992, confermato da Corte cost. n. 291 del 1996. Questa Corte, nelle due ultime cit. pronunce del 2009, afferma: "Ne' sembra necessario stabilire se trattisi di obbligazione con facolta' alternativa, schema che la dottrina dubita poter ricorrere quando la scelta spetti al creditore e che la Corte costituzionale evoco' con l'ord. n. 291 del 1996 in specifica questione qui estranea, potendosi piuttosto ravvisare una dichiarazione di volonta' negoziale del lavoratore, i cui effetti limitatamente all'ammontare dell'indennita' sono sottoposti al termine dell'effettivo ricevimento di essa".

Peraltro un'ulteriore pronuncia parimenti decisa all'udienza del 28 ottobre 2009 (Cass., sez. lav., 21 dicembre 2009, n. 26890) non contiene questo scostamento dall'ordinamento tradizionale, veicolato dall'adesione a Cass. n. 3775 del 2009, ma si limita a ribadire quest'ultimo nella formulazione in precedenza piu' volte espressa dalla Corte (il richiamo e' a Cass. n. 3380 del 2003 e a Cass. n. 6342 del 2009).

10. Non di meno anche dopo la virata di rotta di Cass. nn. 24199, 25233 e 27147/2009 l'orientamento tradizionale, nella formulazione espressa fino a Cass. n. 6342/2009 (e richiamata da Cass. n. 26890 del 2009), viene ancora confermato da Cass., sez. lav., 19 marzo 2010, n. 6735, che ribadisce che e' proprio l'obbligo di reintegrazione nel posto di lavoro, facente carico al datore di lavoro, che si estingue con il pagamento della indennita' sostitutiva della reintegrazione, per la quale abbia optato il lavoratore; la semplice dichiarazione da questi resa di scegliere detta indennita' in luogo della reintegrazione non ha affatto l'effetto di estinguere il rapporto e, conseguentemente, il risarcimento del danno va commisurato alle retribuzione che sarebbero maturate fino al giorno del pagamento dell'indennita' sostitutiva e non fino alla data in cui il lavoratore ha operato la scelta.

Invece Cass., sez. lav. 13 ottobre 2011, n. 21044, e 14 ottobre 2011, n. 21267. si iscrivono nel solco dell'orientamento rettificato del 2009 aderendo espressamente a Cass. n. 24199/2009 di cui ripetono il nucleo centrale della motivazione.

Ormai la tenuta dell'orientamento tradizionale (id est: rapporto di lavoro - e quindi anche l'obbligazione risarcitoria - si estingue con l'effettivo pagamento dell'indennita' sostitutiva) era minata dalle pronunce del 2009; e la sua formulazione rettificata da queste ultime pronunce, cui si aggiungono Cass. nn. 21044 e 21267/2011 (id est: il rapporto di lavoro si estingue con l'esercizio dell'opzione da parte del lavoratore, ma l'obbligazione risarcitoria si estingue con l'effettivo pagamento dell'indennita' sostitutiva), era destinata a riaprire il dibattito; cio' che di li' a poco si manifestera' in un aperto contrasto di giurisprudenza di cui e' prempnitrice l'ordinanza n. 3481 del 6 marzo 2012 della Sesta Sezione con cui la Corte rinvia all'udienza pubblica la trattazione di un ricorso avverso una pronuncia di merito che, quanto alla questione in esame, aveva fatto puntuale applicazione dell'orientamento tradizionale, dalla Corte ritenuto ormai suscettibile di riesame.

11. Ed in effetti la revisione critica dell'orientamento tradizionale arriva di li a poco con Cass., sez. lav., 20 settembre 2012, n. 15869 e 25 settembre 2012, n. 16228. In queste pronunce la Corte e' ben consapevole che la giurisprudenza di legittimita' e' costante nell'affermare che, nel caso di scelta, da parte del lavoratore illegittimamente licenziato, dell'indennita' sostitutiva della reintegrazione ai sensi dell'articolo 18, comma 5, fino all'effettivo pagamento dell'indennita', il datore e' obbligato a pagare le retribuzioni globali di fatto. Tiene conto del punto di partenza da cui muove tale problematica, ossia della ricostruzione di Corte cost. n. 81 del 1992 in termini di obbligazione con facolta' alternativa dal lato del creditore, ricordando che solo il pagamento dell'indennita' sostitutiva "produce, insieme con l'estinzione dell'obbligazione di reintegrare il lavoratore nel posto, la cessazione del rapporto di lavoro"; impostazione condivisa unanimemente dalla giurisprudenza di legittimita' fino al 2009. Tiene conto che la cit. giurisprudenza del 2009 (Cass. n. 3775/2009 e successive pronunce) ha superato lo schema della obbligazione con facolta' alternativa ritenendo che "nella facolta' di scelta operata dal lavoratore sia preferibile ravvisare una dichiarazione di volonta' negoziale del lavoratore, i cui effetti sono sottoposti al termine dell'effettivo ricevimento dell'indennita'". Ma e' ben consapevole che "sul piano delle conseguenze" rimane che sia secondo l'orientamento fedele a Corte cosi. n. 81/1992. sia secondo l'orientamento rettificato dalle pronunce del 2009, rimaneva che "nel caso di, scelta, da parte del lavoratore illegittimamente licenziato, dell'indennita' sostitutiva della reintegrazione ai sensi dell'articolo 18, comma 5, della legge cit., fino all'effettivo pagamento dell'indennita', il datore e' obbligato a pagare le retribuzioni globali di fatto".

Pero', ponendosi in consapevole contrasto con tale indirizzo, la Corte afferma che dopo l'esercizio del diritto di opzione - diritto potestativo - la reintegrazione, in virtu' della scelta irrevocabilmente effettuata dal lavoratore, diventa inesigibile e che di conseguenza, rispetto ad una prestazione inesigibile non e' configurarle un inadempimento del datore che genera le conseguenze risarcitorie ispirate alla continuita' giuridica del vincolo. Pertanto l'esercizio dell'opzione comporta la risoluzione del rapporto lavorativo; per il periodo successivo a tale momento il mancato pagamento della indennita' sostitutiva non e' risarcibile alla stregua delle regole di cui all'articolo 18, comma 4, non piu' evocabili in ragione della verificatasi risoluzione del rapporto, ma trovano applicazione i generali principi codicistici dettati in tema di inadempimento delle obbligazioni pecuniarie.

Questo nuovo orientamento e' confermato da Cass., sez. lav., 28 gennaio 2013. n. 1810, che, ripetendo l'impianto argomentativo delle precedenti sentenze, ribadisce che la regola generale di effettivita' e di corrispettivita' delle prestazioni nel rapporto di lavoro, della quale e' espressione l'articolo 2126 c.c., comporta che, al di fuori delle espresse deroghe legali o contrattuali, la retribuzione spetti soltanto se la prestazione di lavoro viene eseguita, salvo che il datore di lavoro versi in una situazione di mora accipiendi nei confronti del lavoratore. Nella specie non ricorre tale situazione, avendo il lavoratore, operando la facolta' di scelta, manifestato la volonta' di non proseguire il rapporto. La Corte poi aggiunge che la soluzione interpretativa accolta, in termini difformi rispetto all'orientamento tradizionale, "trova un esplicito avallo nella recente Legge 28 giugno 2012, n. 92". Ed infatti "il legislatore nel riformulare la disposizione in esame ha posto fine all'incertezza giurisprudenziale cui la norma previgente aveva dato luogo, attribuendo alla dichiarazione del lavoratore l'effetto estintivo del rapporto ed escludendo quindi che, una volta cessato il rapporto, possa trovare applicazione il principio - affermato dalla prevalente giurisprudenza - secondo cui, estinguendosi l'obbligo di reintegrazione nel posto di lavoro facente carico al datore di lavoro soltanto con il pagamento dell'indennita' sostitutiva della reintegrazione per la quale abbia optato il lavoratore, il risarcimento del danno per la succitata indennita' va commisurato alle retribuzioni maturate fino al giorno del pagamento di tale indennita' e non fino alla data in cui il lavoratore ha operato la scelta".

A questo nuovo orientamento fa riferimento anche Cass., sez. lav., 24 maggio 2013, n. 12923, che lo richiama per affermare in modo chiaro e categorico che l'opzione per l'indennita' sostitutiva del rapporto determina la risoluzione del rapporto di lavoro alla data in cui essa viene manifestata; laddove le pronunce da ultimo citate (Cass. nn. 15869 e 16228 del 2012; n. 1810 del 2013) contenevano in realta', sul punto, un'affermazione diversa: "l'esercizio del diritto potestativo di opzione porta - allo spirare dei termini di cui alla parte finale del comma 5 della norma statutaria - la risoluzione del rapporto lavorativo" sicche' sembrerebbe che il rapporto debba intendersi risolto non proprio con la dichiarazione (recettizia) di opzione, ma con il decorso del termine di trenta giorni di cui al quinto comma dell'articolo 18 Stat. lav. (nel testo ante Legge n. 92/2012).

12. A fronte di questo nuovo orientamento, quello tradizionale continua ad essere non di meno riaffermato, ma rimane in ombra la distinzione risultante dalla formulazione rettificata operata dalle cit. pronunce del 2009 (Cass. nn. 24199 e 25233 del 2009).

Ed infatti Cass., sez. lav., 17 settembre 2012, n. 15519. cassa la pronuncia di merito che aveva ritenuto - disattendendo l'orientamento tradizionale di legittimita' - che con l'esercizio del diritto di opzione e la sua comunicazione il rapporto di lavoro viene a cessare e quindi non sussiste piu' l'obbligo del risarcimento del danno unitamente a quello di reintegrazione del lavoratore nel posto di lavoro, ma solo l'obbligazione del pagamento della prevista indennita' con gli accessori, conseguenza ordinaria della mora debendi. Ma la Corte accoglie il ricorso dichiaratamente aderendo sia a Cass. n. 6342/2009 e n. 6735/2010, sia a Cass. n. 24199/2009 laddove - come gia' rilevato - soltanto le prime pronunce, ma non anche quest'ultima, predicano che l'ordine di reintegrazione e con esso il rapporto di lavoro si estinguono solo con il pagamento dell'indennita' sostitutiva. Viene ripreso il principio c.d. "di effettivita' dei rimedi" e se ne trova ulteriore sostegno sia nella garanzia dell'articolo 24 Cost., sia nell'articolo 30 della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione Europea. Si sottolinea che questa costruzione dell'indennita' sostitutiva "dissuade... il datore di lavoro da ritardi e dilazioni nel pagamento di una indennita' dovuta per la lesione di un diritto fondamentale anche di matrice Europea".

Sulla stessa linea e' anche giurisprudenza successiva (Cass., sez. lav.. 21 novembre 2012, n. 20420; 27 novembre 2012, n. 21010; 3 gennaio 2013, n. 41; tutte decise all'udienza del 28 settembre 2012), che pero' - affermando che il nuovo testo dell'articolo 18 Stat. lav. introdotto dalla Legge n. 92 del 2012, si sarebbe limitato, quanto all'indennita' sostitutiva in esame, "a precisare che con l'esercizio del diritto di opzione il rapporto si estingue, il che era gia' affermato dalla ricordata giurisprudenza di questa Corte" - si iscrive evidentemente nel solco di quelle pronunce (Cass. nn. 24199 e 25233 del 2009, cit.) che hanno rettificato l'orientamento tradizionale; il quale - si ripete - riteneva al contrario che l'ordine di reintegrazione e con esso il rapporto di lavoro si estinguesse solo con il pagamento dell'indennita' sostitutiva. Si richiama, ad ulteriore supporto, la giurisprudenza costituzionale sull'indennizzo previsto dalla Legge 4 novembre 2010, n. 183, articolo 32, in riferimento all'obbligo del datore di lavoro di ricostituire un rapporto illegittimamente interrotto, indennizzo fissato in misura "onnicomprensiva", vale a dire (apparentemente) insensibile alla prosecuzione indefinita della condotta omissiva. La Corte costituzionale ha ritenuto la necessita' di un'interpretazione costituzionalmente orientata, che riferisca l'indennita' "forfetizzata" soltanto al danno verificatosi fino alla sentenza del giudice ordinante il ripristino del rapporto ed implichi l'integrale risarcimento del danno permanente successivo (sent. n. 303 del 2011).

13. All'esito di questa ricognizione della giurisprudenza sul punto possono individuarsi tre ricostruzioni diverse:

a) quella tradizionale, affermata da questa Corte piu' volte in varie pronunce (sopra cit.) e fondata essenzialmente sulla ricostruzione della sentenza n. 81 del 1992 della Corte costituzionale, e cosi' sintetizzabile: i) l'ordine di reintegrazione e con esso il rapporto di lavoro si estinguono solo con il pagamento dell'indennita' sostitutiva; ii) nel periodo dall'esercizio dell'opzione all'effettivo pagamento dell'indennita' sostitutiva sono dovute dal datore di lavoro al lavoratore le retribuzioni ovvero l'indennita' risarcitoria commisurata alle retribuzioni.

b) quella tradizionale "rettificata", affermata a partire dal 2009. che. discostandosi da Corte cost. n. 81 del 1992, e' cosi' sintetizzabile: i) l'ordine di reintegrazione e con esso il rapporto di lavoro si estinguono con la dichiarazione (recettizia) del lavoratore di opzione in favore dell'indennita' sostitutiva; ii) nel periodo dall'esercizio dell'opzione all'effettivo pagamento dell'indennita' sostitutiva sono dovute dal datore di lavoro al lavoratore le retribuzioni ovvero l'indennita' risarcitoria commisurata alle retribuzioni.

c) quella piu' recente, affermata nel 2012, cosi' sintetizzabile: i) l'ordine di reintegrazione e con esso il rapporto di lavoro si estinguono con la dichiarazione (recettizia) di opzione in favore dell'indennita' sostitutiva; ii) nel periodo dall'esercizio dell'opzione all'effettivo pagamento dell'indennita' sostitutiva il ritardato adempimento del datore di lavoro trova la sua regolamentazione nella disciplina dell'inadempimento dei crediti pecuniari del lavoratore (interessi legali e rivalutazione monetaria).

14. A quest'ultimo piu' recente orientamento - ritengono queste Sezioni Unite - deve darsi continuita', cosi' componendo l'insorto contrasto di giurisprudenza.

15. La considerazione di fondo da farsi e' che, ancorche' non fosse espressamente previsto dall'articolo 18 Stat. lav., comma 5, che il rapporto si intendeva risolto a seguito dell'esercizio dell'opzione, essendo l'unica risoluzione prevista quella per lo "spirare dei termini predetti" (i due termini di 30 gg. del vecchio articolo 18, comma 5), non di meno doveva logicamente ritenersi tale risoluzione per l'incompatibilita' con la funzione dell'indennita' sostitutiva.

Si e' gia' osservato che l'operazione ermeneutica da compiere per affermare la risoluzione del rapporto con l'esercizio dell'opzione, comunicata dal lavoratore al datore di lavoro, muove all'interno del processo. L'indennita' sostitutiva nasce per cosi' dire come istituto processuale connesso alla prescritta provvisoria esecutorieta' dell'ordine di reintegrazione (pronuncia in primo grado o, in ipotesi, in grado d'appello). A fronte della sentenza che contiene l'ordine di reintegrazione, l'opzione ha l'effetto "sostitutivo" di rimpiazzare cio' che il datore di lavoro, convenuto in giudizio e soccombente sul punto, deve fare per ottemperare alla sentenza: non e' piu' tenuto a reintegrare il lavoratore illegittimamente licenziato, ma deve corrispondergli l'indennita' sostitutiva.

Quest'ultima poi si evolve come istituto sostanziale nel momento in cui si sgancia dall'ordine di reintegrazione: diventa una delle conseguenze del licenziamento illegittimo in regime di tutela reale. Se il lavoratore illegittimamente licenziato puo' chiedere al giudice solo la condanna del datore di lavoro al pagamento dell'indennita' sostitutiva, quest'ultima si "affianca" all'indennita' risarcitoria e va a completare il quadro delle conseguenze economiche compensative del licenziamento illegittimo.

Ossia assume la veste di istituto sostanziale e non piu' solo processuale. C'e' comunque che nell'uno e nell'altro caso la spettanza dell'indennita' risarcitoria e' pur sempre condizionata all'illegittimita' del licenziamento che e' controverso e per il cui accertamento c'e' una lite tra le parti. Rimane quindi un nesso che lega l'indennita' sostitutiva al processo: l'opzione del lavoratore non e' in alcun caso equivalente ad un'indennita' per recesso per dimissioni per giusta causa.

Insomma non c'e' un'obbligazione del datore di lavoro che nasca dal rapporto e in ordine alla quale ci si debba interrogare in quale categoria civilistica sia da inquadrare: nelle obbligazioni con prestazioni alternative oppure in quelle con facolta' alternativa, caratterizzate, le prime, dalla deduzione nel vincolo obbligatorio di piu' prestazioni poste sul piano di parita', e le seconde da piu' prestazioni poste in subordinazione tra loro, in modo che il debitore puo' liberarsi eseguendo la prestazione secondaria solo se rispetto ad essa sia stata esercitata, dal soggetto a cui e' rimessa, la facolta' di scelta.

C'e' una pronuncia del giudice di condanna del datore di lavoro a reintegrare nel posto di lavoro il lavoratore illegittimamente licenziato, pronuncia provvisoriamente esecutiva alla quale il datore di lavoro deve prestare ottemperanza; ove pero' il lavoratore eserciti l'opzione per l'indennita' costitutiva, non si innesta alcuna facolta' alternativa nell'ottemperanza dell'ordine del giudice, ma questo risulta mutato nell'oggetto perche' dal momento in cui l'opzione del lavoratore e' comunicata al datore di lavoro e quindi e' efficace, l'ottemperanza all'ordine di reintegra e' possibile solo con la corresponsione dell'indennita' sostitutiva. Il datore di lavoro non puo' piu' dare esecuzione all'ordine del giudice pretendendo che il lavoratore riprenda il servizio, cosi' come il lavoratore in ipotesi reintegrato non puo' piu' pretendere, re melius perpensa, il pagamento dell'indennita' sostitutiva.

Si tratta quindi di un istituto che attiene alla disciplina dell'esecuzione provvisoria della sentenza che rechi l'ordine di reintegrazione del lavoratore illegittimamente licenziato.

In questo contesto processuale piuttosto che sostanziale - non smentito dalla circostanza che l'istituto si sia evoluto nel senso di ritenere ammissibile che fin dall'inizio il lavoratore possa domandare che l'ordine del giudice abbia ad oggetto la condanna al pagamento dell'indennita' sostitutiva - la costruzione dell'indennita' sostitutiva come obbligazione con facolta' alternativa dal lato del creditore risulta essere meramente descrittiva, ma non costituisce la fattispecie sostanziale in cui debba necessariamente inquadrarsi l'istituto in esame.

16. Il rilievo ermeneutico ulteriore da fare e' che l'orientamento tradizionale - che predica la permanenza, fino al pagamento dell'indennita' sostitutiva, del rapporto di lavoro con l'ordine di reintegrazione emesso dal giudice e dell'obbligazionc avente ad oggetto l'indennita' risarcitoria - ha una sua incoerenza interna.

Appare incoerente la configurazione di un rapporto di lavoro, ricostituito con l'ordine di reintegrazione ed asseritamente ancora esistente pur dopo l'esercizio dell'opzione da parte del lavoratore, in cui il sinallagma sarebbe completamente paralizzato: il datore di lavoro non puo' piu' pretendere la prestazione lavorativa e il lavoratore non puo' pretendere la controprestazione della retribuzione. Manca il proprium del rapporto di lavoro - ossia il sinallagma essenziale "prestazione lavorativa versus retribuzione" - con l'ulteriore anomalia che permarrebbero invece obbligazioni accessorie che discendono dal rapporto, quale per il lavoratore l'obbligo di non concorrenza e per il datore di lavoro eventuali obbligazioni legate alla mera anzianita' di servizio; inoltre il lavoratore non potrebbe considerarsi inoccupato e non avrebbe titolo all'indennita' di disoccupazione e agli istituti di mobilita'. Insomma sarebbe privo di causa un rapporto di lavoro che rimarrebbe esistente a tempo indefinito quando ne' il lavoratore e' tenuto ad effettuare la prestazione lavorativa ne' il datore di lavoro puo' pretenderla.

Se poi si considera che la giurisprudenza, sopra cit., ritiene che e' possibile domandare l'indennita' sostitutiva, in luogo della reintegrazione, gia' con il ricorso introduttivo del giudizio, emerge una asimmetria difficilmente spiegabile in chiave sistematica se si accede all'orientamento tradizionale che predica la persistenza del rapporto fino al pagamento dell'indennita' sostitutiva della reintegrazione. In questo caso, se il giudice ritiene illegittimo il licenziamento, condanna il datore di lavoro direttamente al pagamento dell'indennita' sostitutiva e non gia' alla reintegrazione. Non c'e' alcuna obbligazione con facolta' alternativa e non si puo' ritenere che il rapporto sara' risolto solo quando l'indennita' sara' pagata; ma al contrario il rapporto e' da intendersi risolto gia' al momento della comunicazione dell'opzione del lavoratore, che in tal modo rende partecipe il datore di lavoro del suo disinteresse a proseguire il rapporto ove il licenziamento sia ritenuto illegittimo dai giudice.

Insomma non e' possibile che vi siano due costruzioni diverse dell'indennita' sostitutiva secondo che l'opzione venga esercitata quando e' stato emesso dal giudice l'ordine di reintegrazione e, all'opposto, quando tale ordine non possa essere emesso perche' non chiesto dal lavoratore che fin dall'atto introduttivo del giudizio abbia domandato solo l'indennita' sostitutiva e non anche la reintegrazione. Se in questa seconda ipotesi la dichiarazione di opzione e' idonea a far considerare risolto il rapporto, non essendo ipotizzarle alcuna funzione di rafforzamento dell'esecuzione di un ordine di reintegrazione che mai potra' intervenire, lo deve essere sempre sia che segua l'ordine di reintegrazione sia che prescinda da questo.

17. In breve, il rapporto di lavoro e con esso l'obbligo di reintegrazione cessano con la comunicazione dell'opzione del lavoratore in favore dell'indennita' sostitutiva.

Questa conclusione, che porta a respingere l'orientamento tradizionale di cui sopra al n. 13 sub a), e' anche orientata dalla piega che ha preso la giurisprudenza di questa Corte a partire dal 2009 nel senso che il contrasto si e' da ultimo focalizzato tra l'orientamento sub b) e quello sub c) al n. 13 che precede, risultando abbandonata, in modo un po' surrettizio, l'affermazione fatta dalla citata giurisprudenza costituzionale e in precedenza ripetuta piu' volte dalla giurisprudenza di questa Corte secondo cui il rapporto si estingue solo con la corresponsione dell'indennita' sostitutiva della reintegrazione.

Da cio' consegue anche che in questa parte la Legge n. 92 del 2012, che cio' prevede espressamente - stabilendo l'articolo 18 cit., comma 3, nella formulazione vigente che la richiesta dell'indennita' sostitutiva della reintegrazione "determina la risoluzione del rapporto di lavoro" - ha una valenza confermativa e chiarificatrice di quanto era gia' previsto e ricostruibile anche sulla base della precedente formulazione dell'articolo 18 cit..

18. L'affermata risoluzione del rapporto con la comunicazione dell'opzione non e' pero' del tutto risolutiva dell'indicato contrasto di giurisprudenza.

Si e' gia' notato che piu' recentemente nella giurisprudenza si pone l'accento non gia' sul fatto che il rapporto prosegue fino al pagamento dell'indennita' sostitutiva (che anzi appare un po' in ombra proprio perche' e' l'indice dell'incoerenza interna della costruzione), ma sul fatto che permane l'obbligazione avente ad oggetto l'indennita' risarcitoria. E' l'orientamento di cui sopra sub b) del n. 13.

Ma la conclusione appena raggiunta sub n. 17 (ossia il disconoscimento della permanenza del rapporto dalla richiesta del lavoratore dell'indennita' sostitutiva fino al suo pagamento da parte del datore di lavoro) conduce anche ad escludere che, una volta estinto il rapporto, sopravviva un'obbligazione retribuiva - o risarcitoria parametrata alla retribuzione globale di fatto - fino all'effettivo pagamento dell'indennita' sostitutiva. In tanto puo' plausibilmente dirsi che permanga l'obbligo di risarcire il danno conseguente all'atto illecito costituito dal licenziamento, parametrandolo alla retribuzione non percepita, obbligo che sussiste in riferimento al periodo dal licenziamento illegittimo all'ordine di reintegrazione, in quanto si ritenga che permanga il rapporto anche dopo l'esercizio dell'opzione e con esso permanga l'obbligo di reintegrazione.

Se invece si ritiene - come in effetti si ritiene - che il rapporto si risolve con la comunicazione dell'opzione, cade anche il fondamento dell'orientamento giurisprudenziale sub b), che quindi va anch'esso disatteso.

L'ipotizzata permanenza (solo) di tale obbligo risarcitorio presupporrebbe la persistenza dell'illecito che invece manca: dopo l'opzione la permanente estromissione del lavoratore dall'azienda non e' piu' conseguenza della volonta' del datore di lavoro di tenere il lavoratore fuori dall'azienda; anzi egli non puo' piu' pretendere che vi rientri. Ed allora la permanenza dell'obbligazione risarcitoria si giustificherebbe solo se dalla normativa in materia fosse possibile ricostruire una funzione di rafforzamento e di garanzia di un'altra obbligazione, parimenti pecuniaria, quella avente ad oggetto l'indennita' sostitutiva. Ossia occorrerebbe ipotizzare una funzione di astreinte che pero' -in quanto istituto di carattere eccezionale - dovrebbe avere fondamento in una espressa previsione di legge perche' comporta un aggravamento della responsabilita' per inadempimento. Essa invece, nella fattispecie, manca di base legale che non puo' rinvenirsi in un generale principio di effettivita' della tutela, ma richiede una previsione espressa in ragione del carattere derogatorio dell'aggravamento della responsabilita' per inadempimento.

Una astreinle per gli obblighi di fare infungibile o di non fare e' stata si' prevista dalla riforma processuale del 2009 (cfr. articolo 614 bis c.p.c., articolo aggiunto dalla Legge 18 giugno 2009, n. 69, articolo 49, comma 1); ma sono stati espressamente esclusi i rapporti di lavoro subordinato pubblico e privato ed i rapporti di collaborazione coordinata e continuativa di cui all'articolo 409 c.p.c., per i quali vige un regime processuale differenziato.

D'altra parte la permanenza dell'obbligazione risarcitoria avrebbe, in quest'ottica, anch'essa un'incoerenza interna. La astreinte consisterebbe non gia' - come recita l'articolo 614 bis c.p.c. - in una "somma di denaro dovuta dall'obbligato per ogni violazione o inosservanza successiva, ovvero per ogni ritardo nell'esecuzione del provvedimento", ma nel protrarsi dell'obbligazione di risarcimento del danno conseguente al licenziamento illegittimo con la disciplina che le e' tipica. Il regime dell'indennita' risarcitoria comporta comunque che, ad es. sarebbe deducibile aliunde perceplum; in questa evenienza la funzione di rafforzamento dell'adempimento dell'obbligazione avente ad oggetto l'indennita' risarcitoria si indebolirebbe fino addirittura ad annullarsi. Se il lavoratore ha trovato una nuova meglio remunerata occupazione l'aliunde perceptum probabilmente coprirebbe tutta l'indennita' risarcitoria e quindi nel lasso di tempo tra la dichiarazione di opzione e il pagamento dell'indennita' sostitutiva nulla sarebbe dovuto dal datore di lavoro a titolo di ulteriore indennita' risarcitoria per il ritardo nell'adempimento. Insomma la funzione di astreinte della permanenza dell'obbligazione risarcitoria sarebbe legata alla fattispecie concreta e potrebbe anche mancare del tutto con l'effetto che il ritardo del datore di lavoro nel pagamento dell'indennita' sostitutiva sarebbe privo delle ordinarie conseguenze dell'inadempimento delle obbligazioni pecuniarie. Questa alcatorieta' del rafforzamento della tutela non sarebbe coerente con la funzione della astreinte, di cui un modello legale e' quello del cit. articolo 614 bis c.p.c..

Ne' si potrebbe ipotizzare che le ordinane conseguenze dell'inadempimento delle obbligazioni pecuniarie sarebbero comunque fatte salve perche' si predicherebbe - in assenza di alcuna previsione di legge in tal senso - che la sanzione dell'inadempimento dell'obbligazione pecuniaria del datore di lavoro per il ritardo nel pagamento dell'indennita' sostitutiva sarebbe non solo rinforzata dal l'ipotizzata astreinte, ma addirittura duplicata: da una parte il permanere dell'obbligo di risarcimento del danno per l'illegittimo licenziamento, d'altra parte gli interessi moratori e la rivalutazione monetaria per il ritardo nel pagamento dell'indennita' sostitutiva della reintegrazione.

19. Vi e' poi una considerazione esegetica desumibile dalla stessa Legge n. 92 del 2012.

Si e' gia' notato che la nuova disciplina dell'indennita' sostitutiva e' essenzialmente "confermativa" di quella previgente.

Il legislatore del 2012 - pur riformando radicalmente la c.d. tutela reale frammentando l'originario unico regime della reintegrazione del lavoratore illegittimamente licenziato in quattro diversi tipi di tutela (re integratori a piena di cui all'articolo 18 novellato, comma 1; reintegratoria affievolita di cui al quarto comma; indennitaria nei due tipi del quinto e del sesto comma del medesimo articolo 18) - ha pero' confermato, quanto alla tutela reintegratoria, l'istituto dell'indennita' sostitutiva della reintegrazione, non senza dettare una previsione espressa sia quanto ai termini che quanto al momento della risoluzione del rapporto.

Quanto ai termini l'articolo 18, comma 3, prevede che la richiesta dell'indennita' deve essere effettuata entro trenta giorni dalla comunicazione del deposito della sentenza, o dall'invito del datore di lavoro a riprendere servizio, se anteriore alla predetta comunicazione; regolamentazione questa che e' conforme all'interpretazione prevalsa in giurisprudenza della previsione (meno chiara) dell'articolo 18, precedente comma 5. Cio' mostra come l'intento del legislatore sia stato, quanto a questo istituto, quello di chiarire e confermare l'esistente e non gia' di innovare.

Anche l'ulteriore previsione dell'articolo 18, comma 3, secondo cui la cui la richiesta dell'indennita' sostitutiva determina la risoluzione del rapporto di lavoro e' - per quanto sopra argomentato - meramente chiarificatrice e confermativa della disciplina precedente.

In questo contesto puo' leggersi come confermativa della previgente disciplina anche la circostanza che il legislatore non abbia introdotto alcuna specifica misura rafforzativa dell'ordinaria sanzione dell'obbligazione pecuniaria in cui si e' convertita, per scelta del lavoratore, l'obbligazione di reintegrazione nel posto di lavoro quale oggetto della pronuncia del giudice che abbia accertato l'illegittimita' del licenziamento in regime di tutela reale. Se il datore di lavoro ritarda la corresponsione dell'indennita' integrativa, c'e' la mora debendi con conseguente applicazione dell'articolo 429 c.p.c., comma 3, salva la risarcibilita' del danno ulteriore rispetto a quello coperto dagli interessi moratori ove il lavoratore ne offra la prova; danno riferito al periodo successivo alla risoluzione del rapporto, causato dal ritardo nell'adempimento, e non gia' danno riferito al periodo precedente e causato dall'illegittimo licenziamento, che e' altro da cio'.

20. Per le ragioni esposte va quindi confermato l'abbandono dell'ancoraggio alla ricostruzione della Corte costituzionale (sentenza n. 81 del 1992, cit.), non senza ribadire, a corollario di quanto finora argomentato, che quella della Corte costituzionale era un'interpretazione meramente "correttiva" di quella dalla quale muoveva il giudice rimettente e non gia' un'interpretazione adeguatrice per superare un non manifestamente infondato dubbio di costituzionalita'.

Ed infatti, pur accedendo alla (diversa) interpretazione qui accolta nella composizione del contrasto di giurisprudenza, la questione di costituzionalita' del quinto comma dell'articolo 18 sollevata a suo tempo ("perche' attribuisce un privilegio ingiustificato sotto forma di diritto di dimissioni in tronco fondate su una causa - il pregresso licenziamento dichiarato illegittimo - ormai rimossa dalla sentenza che ha ordinato la reintegrazione del lavoratore nel posto di lavoro") - e che potrebbe essere riferita negli stessi termini anche nei confronti del terzo comma dell'articolo 18 novellato dalla Legge n. 92 del 2012 - appare essere manifestamente infondata in ragione della non comparabilita' della fattispecie del licenziamento illegittimo, a fronte del quale sia esercitata dal lavoratore l'opzione per l'indennita' sostitutiva, con la fattispecie delle dimissioni (in tronco) per giusta causa in cui non c'e' alcun licenziamento. Si tratta di situazioni ben diverse e come tali, appunto, non comparabili (Le. rinuncia alla reintegrazione nel posto di lavoro da cui il lavoratore sia stato illegittimamente estromesso versus dimissioni per giusta causa).

Ne' il dubbio di costituzionalita' potrebbe insorgere sotto il diverso profilo della ritenuta mancanza di una misura rafforzativa volta a sanzionare l'eventuale ritardo del datore di lavoro nella corresponsione dell'indennita' sostitutiva della reintegrazione.

In proposito - con riferimento ad una fattispecie contigua (quella del lavoratore estromesso dal posto di lavoro in ragione dell'operativita' di un termine illegittimamente apposto al contratto di lavoro) - puo' ricordarsi che la Corte costituzionale (sent. 11 novembre 2011 n. 303) - nel dichiarare infondate le questioni di legittimita' costituzionale della Legge n. 183 del 2010, articolo 32, commi 5, 6 e 7, nella parte in cui prevede, nei casi di conversione in contratto a tempo indeterminato per illegittimita' dell'apposizione del termine, una forfettizzazione del risarcimento - ha si' affermato che un'interpretazione adeguatrice (non gia' meramente correttiva) della disposizione censurata induce a ritenere che il danno forfetizzato dall'indennita' risarcitoria copre soltanto il periodo "intermedio", quello, cioe', che corre dalla scadenza del termine fino alla sentenza che accerta la nullita' di esso e dichiara la conversione del rapporto. Ma - ha precisato la Corte - a partire dalla sentenza con cui il giudice, rilevato il vizio della pattuizione del termine, converte il contratto di lavoro che prevedeva una scadenza in un contratto di lavoro a tempo indeterminato, e' da ritenere che il datore di lavoro sia indefettibilmente obbligato a riammettere in servizio il lavoratore ed a corrispondergli, in ogni caso, le retribuzioni dovute, anche in ipotesi di mancata riammissione effettiva.

Quindi, in tanto c'e' la persistenza dell'obbligo retributivo per un ammontare crescente progressivamente alla durata dell'inadempimento del datore di lavoro con evidente effetto dissuasivo per quest'ultimo, in quanto il rapporto prosegue. Sicche' - con argomento a contrario - nella fattispecie qui in esame, se il rapporto deve intendersi come risolto per effetto della rinuncia del lavoratore alla reintegrazione con l'opzione in favore dell'indennita' sostitutiva della stessa, non c'e' alcun obbligo retributivo ne' risarcitorio che permanga e non e' ipotizzabile un effetto dissuasivo dell'inadempimento - o del ritardo nell'adempimento - di un'obbligazione pecuniaria al di la' dell'ordinaria disciplina della mora debendi.

21. In conclusione l'esaminato contrasto di giurisprudenza va composto dando continuita' all'orientamento giurisprudenziale di cui sopra al n. 13 sub c), espresso da Cass. nn. 15869 e 16228 del 2012, cit..

Ai sensi dell'articolo 384 c.p.c., comma 1, va affermato il seguente principio di diritto: "Ove il lavoratore illegittimamente licenziato in regime di c.d. tutela reale - quale e' quello, nella specie applicabile ratione lemporis, previsto dalla Legge 20 maggio 1970, n. 300, articolo 18, nel testo precedente le modifiche introdotte con la Legge 28 giugno 2012, n. 92 - opti per l'indennita' sostitutiva della reintegrazione, avvalendosi della facolta' prevista dall'articolo 18 cit., comma 5, il rapporto di lavoro si estingue con la comunicazione al datore di lavoro di tale opzione senza che permanga, per il periodo successivo in cui la prestazione lavorativa non e' dovuta dal lavoratore ne' puo' essere pretesa dal datore di lavoro, alcun obbligo retributivo con la conseguenza che l'obbligo avente ad oggetto il pagamento di tale indennita' e' soggetto alla disciplina della mora debendi in caso di inadempimento, o ritardo nell'adempimento, delle obbligazioni pecuniarie del datore di lavoro, quale prevista dall'articolo 429 c.p.c., comma 3, salva la prova, di cui e' onerato il lavoratore, di un danno ulteriore".

22. Per tutte le ragioni esposte il ricorso deve ritenersi infondato.

Sussistono giustificati motivi (in considerazione dell'evoluzione giurisprudenziale sulle questioni dibattute e della problematicita' delle stesse nel contesto del progressivo assetto del diritto vivente) per compensare tra le parti le spese di questo giudizio di cassazione.

P.Q.M.

La Corte, a Sezioni Unite, rigetta il ricorso; compensa tra le parti le spese di questo giudizio di cassazione.

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