In tema di mediazione, in una controversia sulle modalità di affidamento della prole non sussite per i difensori l'obbligo informativo di cui all'articolo 4, comma 3, del Dlgs 28/2010

Osserva

La materia del contendere involge, tra l'altro, diritti incomprimibili di fanciulli di minore età ed è attraversata da tematiche che hanno assunto anche connotazioni penali. Tali rilievi, in uno con la già avvenuta notifica del ricorso introduttivo, sono sufficienti per ritenere meritevole di opportuna valutazione la richiesta di anticipazione dell'udienza.
Tale istanza, tuttavia, non può trovare accoglimento.
Dove il ricorrente chieda che il Tribunale si voglia pronunciare sulle «modalità dell'affidamento», la competenza è del giudice in composizione monocratica, ex art. 709-ter, comma I, c.p.c. (su cui v. Trib. Modena, ordinanza 7 aprile 2006), cosicché, ai fini dell'anticipazione, è il magistrato monocratico a dovere verificarne la possibilità alla luce delle proprie udienze e del proprio calendario.
Dove, invece, l'interessato chieda che venga modificata, in radice, la modalità di affido (come nel caso di specie: da esclusivo a condiviso), l'istanza va proposta nelle forme di cui all'art. 710 c.p.c. e la competenza è quella collegiale del Tribunale, cosicché, ai fini del provvedimento anticipatorio, è al bacino del calendario delle udienze del Collegio che occorre attingere.
Nel caso di specie, fermo il giudice naturale (il relatore designato), l'unica udienza ai fini dell'anticipazione, potrebbe essere quella del 15 aprile 2010 ma, essendo stato il ricorso depositato il&, non vi sarebbe idoneo spazio difensivo per garantire le esigenze del contraddittorio.
All'elemento organizzativo - già ostativo all'anticipazione - si associa il lasso temporale che (tenuto conto della data di deposito della istanza di anticipazione) non è irragionevolmente eccessivo in ragione delle specifiche urgenze allegate e tenuto conto, altresì, che restano salvi gli eventuali strumenti rimediali cautelari.
Il fatto che siano stati richiesti anche i provvedimenti di ammonimento, attribuiti alla competenza del giudice monocratico, non modifica l'assetto della decisione, atteso che la connessione tra cause assegnate a giudici in composizione differente, determina l'attrazione di tutti i procedimenti al giudice superiore, salvo separazione (come stabilisce, in via di principio, l'art. 281-novies c.p.c.).
Il difensore della parte ricorrente ha allegato al proprio fascicolo di parte il documento informativo redatto ai sensi dell'art. 1] ha previsto che, all'atto del conferimento dell'incarico, l'avvocato sia tenuto a informare l'assistito: 1) della possibilità di avvalersi del procedimento di Alternative Dispute Resolution disciplinato dalla nuova normativa in tema di mediazione conciliazione delle controversie civili: 2) delle agevolazioni fiscali di cui agli articoli 17 e 20 del suddetto articolato legislativo. L'avvocato deve informare altresì l'assistito dei casi in cui l'esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale. L'informazione deve essere fornita chiaramente e per iscritto (ed «il documento che contiene l'informazione è sottoscritto dall'assistito e deve essere allegato all'atto introduttivo dell'eventuale giudizio»).
L'obbligo di informazione (cui si associa un onere di allegazione nell'eventuale giudizio) provoca anche una reazione dell'Ufficio giudiziario: il giudice che verifica la mancata allegazione del documento informativo, se non provvede ai sensi dell'articolo 5, comma 1, informa la parte della facoltà di chiedere la mediazione.
Stante l'attuale formulazione dell'art. 4, comma III, la violazione del disposto ivi introdotto fa sì che i contratti di patrocinio debbano considerarsi annullabili in caso di omessa informativa. Da qui l'importanza di adempiere all'onere (rectius: obbligo) informativo prescritto dalla normativa.
Va, però, rilevato che, nel caso di specie, l'obbligo di informativa non trova applicazione.
L'intero testo normativo, infatti, disciplina le sole «controversie civili e commerciali vertenti su diritti disponibili» (art. 709-ter e 710 c.p.c.; l'amministrazione di sostegno; etc.), come, del resto, è confermato dall'art. 5, comma IV, lett. e) del d.lgs. 28/2010 (che esclude dalla mediazione cd. obbligatoria i procedimenti in camera di consiglio). Un'ulteriore conferma dell'esclusione qui sostenuta è esplicita nella direttiva europea già citata (n. 52 del 21 maggio 2008), relativa a determinati aspetti della mediazione in materia civile e commerciale (che attrae le controversie transfrontaliere): il decimo considerando della suddetta direttiva, espressamente prevede che essa non trovi applicazione riguardo «ai diritti ed agli obblighi su cui le parti non hanno facoltà di decidere da sole in base alla pertinente legge applicabile; tali diritti e obblighi sono particolarmente frequenti in materia di diritto di famiglia».
A ben vedere, dunque, una interpretazione secundum constitutionem delle norme interessate impone di renderle vitali solo là dove esse abbiamo una funzione effettiva e, dunque, si giustifichino in termini di ragionevolezza: orbene, che funzione avrebbe informare una parte della possibilità di avvalersi dei mediatori, in caso di liti che tale possibilità non prevedono? E quale razionalità avrebbe una norma che, in queste ipotesi, in caso di omessa informativa, consentisse di accedere alla annullabilità del contratto di patrocinio?
I rilievi sin qui svolti inducono a dovere accedere ad una interpretazione teleologica della normativa di nuovo conio, cosicché l'obbligo informativo di cui all'art. 4, comma III, d.lgs. 28/2010 deve ritenersi sussistente solo se la lite insorta tra le parti rientri tra quelle controversie per cui è possibile (in concreto, perché prevista) l'attività (facoltativa, obbligatoria o su impulso giudiziale) dei mediatori.
Conclusivamente, nella controversia in esame, poiché involgente una lite giudiziaria per cui non previsto l'accesso (anche facoltativo) al procedimento di mediazione di cui al d.lgs. 28/2010, non sussiste alcun obbligo per i difensori di rendere l'informativa di cui all'art. 4, comma III, decreto cit. e, conseguentemente, nessun obbligo del giudice, in caso di omessa informativa succitata, di provvedere in supplenza ai sensi del medesimo grimaldello normativo (art. 4, comma III, ult. inciso).

P.Q.M.

Letti ed applicati gli artt. 710, 737 c.p.c. Rigetta l'istanza di anticipazione.